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中國文明的經(jīng)驗與全球化時代的雙向性法制范式轉(zhuǎn)換
按照韋伯（Max Weber）的理論，隨著資本主義經(jīng)濟以及現(xiàn)代文明的進展，法律規(guī)范將變得更加具有形式合理性以及可預(yù)測性。但是，二十世紀(jì)以來的事態(tài)卻頗有些不同。在市場原理、個人權(quán)利意識以及合理的懷疑主義和主觀能動力量大幅度伸張之后，特別是1970年代以來，更側(cè)重于人文價值的制度設(shè)計、非正式的解紛方式以及情境思維也開始得到強調(diào)和重新評價。進入國際化、全球化時代，法律體系的形式合理性和可預(yù)測性的程度實際上在許多領(lǐng)域反倒在不斷下降。針對這樣的社會演變趨勢，昂格爾（Roberto M. Unger）曾經(jīng)提出了不同的理論視角，強調(diào)資本主義體制或者現(xiàn)代性的內(nèi)在矛盾（特別是理性與欲望、形式與實質(zhì)的對立），并試圖通過對個人自由的條件進行重新定義（例如以個人自由為基礎(chǔ)的共同體主義或者以個人解放為目標(biāo)的超自由主義）的途徑來尋求克服現(xiàn)代法治自反性的答案。一言以蔽之，前者強調(diào)科層制和明確的規(guī)則的安定化機制，后者強調(diào)政治過程中個人之間的團結(jié)和斗爭以及對社會結(jié)構(gòu)的改變。
韋伯和昂格爾都很重視中國文明的經(jīng)驗作為對比性框架或者范例的意義。在韋伯看來，中國文明中存在著與“清教式合理主義”不同的、以順應(yīng)現(xiàn)實為基本價值取向的“儒家式合理主義”。但因為后者實際上是一種基于合理動機的非合理性，所以他還是從非合理性傳統(tǒng)主義的角度來理解傳統(tǒng)中國的社會與法律秩序，認(rèn)為在儒家倫理體系中存在著維護東方“魅術(shù)之園（Magic Garden）”的傾向，而這樣的魅術(shù)信仰正是中國安排權(quán)力關(guān)系的憲法基礎(chǔ)。在昂格爾看來，中國古典文明中既存在強調(diào)工具理性的科層制，也存在強調(diào)非工具理性的交涉、合意以及自發(fā)自生的民間秩序，但是這兩個契機未能實現(xiàn)制度上的統(tǒng)合，其原因在于缺乏多元化集團互動以及宗教對國家權(quán)力的超越性控制。
我認(rèn)為韋伯和昂格爾對中國文明及其傳統(tǒng)的法律秩序的理解都富于洞察力，但也都存在某些重大偏頗。
韋伯理論的最大弱點是忽視了儒家式合理主義在把圍繞互惠性的相互作用以及合意關(guān)系――各種契約的網(wǎng)絡(luò)――作為社會秩序黃金律并且加以制度化的范式革命性意義。在這里，雖然對環(huán)境的“自我改造的適應(yīng)”的確完全不同于清教式合理主義的“改造環(huán)境的適應(yīng)”，但卻不能把自我改造與魅術(shù)之園簡單地等同起來。何況在關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中局部的重新組合也可能意味著對互相連結(jié)的有關(guān)部分的更改，當(dāng)更改后的影響在縱橫交錯的通道里流動、傳遞甚至波及到遙遠的其他角落時，整體結(jié)構(gòu)實際上就發(fā)生了間接重組的變化，因此自我改造與環(huán)境改造之間并不存在著什么不可逾越的鴻溝。在某種意義上也可以說，互惠性交換的泛化導(dǎo)致市場原理侵蝕到權(quán)力系統(tǒng)（例如“私了”和“贖罪契約”的流行）和價值系統(tǒng)（例如楊慶堃所說的“宗教市場”現(xiàn)象），不僅早就拆除了“魅術(shù)之園”的藩籬，而且也瓦解了對國家機關(guān)特別是法官的信仰機制，甚至在許多場合造成了審判中的“超當(dāng)事人主義（hyper-intention of parties principle）”特征。在這種超前的、早熟的甚至過度的世俗合理化以及市場化的涵義上，不妨判斷宋代以后、特別是明清商品經(jīng)濟繁榮時期的中國法已經(jīng)頗有些“超現(xiàn)代（hyper-modern）”的屬性。
昂格爾看到了互惠性締約行為以及由此產(chǎn)生的類似自生秩序那樣的人際互動法或者習(xí)俗法，但卻認(rèn)為它與科層制法律體系是互不相干的兩個不同的發(fā)展階段或不同的規(guī)范類型。自從漢儒釋律的制度改革之后，關(guān)系秩序其實已經(jīng)與法律秩序形成互補結(jié)構(gòu)，而禮儀本來就具有公共性實在法規(guī)范的特征。宋代以后，國法與鄉(xiāng)約之間存在著更加明顯的連續(xù)性、耦合性。但昂格爾基本上仍然按照社會與國家、習(xí)俗與法律的兩項對立圖式來把握中國的整體結(jié)構(gòu)。更重要的是，昂格爾沒有認(rèn)識到多元化集團互動在中國存在著特殊的表現(xiàn)方式（朋黨、宗族、門第、幫會、地區(qū)之間的勢力競爭以及貫穿朝野的儒家公論政治），因此他主要以缺乏多元化集團互動為由說明中國不能產(chǎn)生對游戲規(guī)則的強烈需求以及法治秩序的那些論證也就缺乏足夠說服力。
實際上，從文明比較和文明間對話的視角來看，中國儒家式合理主義的法律秩序安排與富勒（Lon L. Fuller）的法與道德理論之間倒存在著某些相通之處。例如，法之所以為法在更大程度上取決于法的道德性而不是強制性；法律正當(dāng)性的價值根據(jù)應(yīng)該在經(jīng)濟和社會的內(nèi)在邏輯中尋找而不必求諸外在的超越之力；酬報、互惠、自發(fā)合意應(yīng)該成為義務(wù)的基礎(chǔ)，等等。但是，中國的制度設(shè)計是“以禮入法”，直接把法律之外和法律之上的道德以及其他社會規(guī)范（包括人際關(guān)系）鑲嵌或編織到法律體系之中，使法律規(guī)范與道德規(guī)范通過直接的反復(fù)的互相作用漸臻融合。在兩者犬牙交錯的邊際存在著各種政治性互動關(guān)系，也產(chǎn)生了作為“主法”（基本法典或者硬性規(guī)范）的輔助裝置或緩沖層的那些具有暫時性、試行性的“副法”（具體措施或者柔性規(guī)范）――例如條例、通知、政策、個別指示等具體規(guī)范群，以實質(zhì)正義作為評價標(biāo)準(zhǔn)。
而富勒的理論設(shè)計是把道德區(qū)分為法律的外在道德和內(nèi)在道德，使后者具有法律所要求的形式性、中立性以及程序性。在法律規(guī)范與道德規(guī)范之間則設(shè)置了一個作為“程序自然法”的法律內(nèi)在道德――哈特（H. L. A. Hart）認(rèn)為其內(nèi)容都與達到實體目標(biāo)的效率有關(guān)，是價值中立的，不能以道德視之，也許我們不妨稱之為“副德”――的隔離層，以按照程序正義的原理對不同規(guī)范之間的沖突進行調(diào)節(jié)。這樣的“副德”構(gòu)思與中國的“副法”現(xiàn)象之間當(dāng)然存在著本質(zhì)性差異，既包括實體與程序的差異，也包括相對于法律的外在視點與內(nèi)在視點的差異。一言以蔽之，歐美的范式轉(zhuǎn)換側(cè)重于道德的法制化，而中國的變通思路不外乎瞿同祖先生所描述的法制的道德化。中國的審判過程也會面臨從道德的角度對“主法”與“副法”或者各自內(nèi)部的規(guī)范之間的沖突和抉擇以及正當(dāng)化程度進行衡平式調(diào)節(jié)的需求，這時發(fā)揮類似功能的是民情輿論。一個是根據(jù)八項明確而具體的原理而進行的程序性調(diào)節(jié)，另一個是根據(jù)因地制宜、臨機應(yīng)變的原理和情境氛圍而進行的說服性調(diào)節(jié)，這就是“副德”與“副法”在制度設(shè)計上分道揚鑣之處。既然中國式的安排的落腳點只存在于變易不居的說服過程之中，一旦說服失敗，就很容易轉(zhuǎn)向任意性的壓服或者“超職權(quán)主義（hyper-official principle）”。
合意與強制、關(guān)系與法律、超當(dāng)事人主義與超職權(quán)主義等矛盾的對立面通過反復(fù)的交涉、協(xié)議以及輿論的調(diào)節(jié)被結(jié)合成為一個有機的整體，這就是中國式法律秩序的基本圖景（具體的概念內(nèi)容參閱圖1）。這樣的法律秩序是不是一種“魅術(shù)之園”？我的回答是否定的。我認(rèn)為與韋伯的基本思路恰恰相反，由于過度的世俗合理性和市場交易性等導(dǎo)致法治所需要的信仰機制很難形成，因此中國法的現(xiàn)代化過程的本質(zhì)不是“解魅”，而是“去超”――打破超當(dāng)事人主義
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