論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法（五）

五、兩種方法的矛盾及其學(xué)理和社會/政治的解釋

　　理性法學(xué)派與歷史法學(xué)派的矛盾

　　如前所述，就法學(xué)方法論而言，法律行為概念的產(chǎn)生與歷史法學(xué)派和理性法學(xué)派都有密切聯(lián)系。系統(tǒng)提出法律行為這一概念的是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人胡果，薩維尼也作出了重大貢獻(xiàn)。而歷史法學(xué)派的人物如薩維尼等都是概念法學(xué)派的集大成者。但是，這兩種方法，乃至浪漫主義方法和理性主義的方法存在著很大的矛盾。

　　理性主義強(qiáng)調(diào)要排斥和摒棄歷史，因?yàn)樵跉v史是由具體事件組成，在歷史中很難發(fā)現(xiàn)先驗(yàn)的原理或規(guī)則，在具體歷史中充斥中大量非理性的經(jīng)驗(yàn)碎片，統(tǒng)合為精神的運(yùn)行、或者理性的嬗遞都只是僭妄的囈語。因此，在理性主義的奠基者笛卡爾的體系中，歷史是沒有容身之地的。理性主義遠(yuǎn)離歷史領(lǐng)域，懷疑歷史而且對歷史持否定態(tài)度，摒棄和排斥歷史。不能被嚴(yán)格證明或者還原為自明公理和邏輯證明的知識，都應(yīng)該被排除。在社會建構(gòu)中，啟蒙也有兩個核心的觀念：解放與進(jìn)步。

　　在啟蒙思想家看來，只要人類掌握了理性，就一定能夠帶來人類的解放，這種解放包括從自然界的必然性中解放出來，也包括把人中社會制度的奴役中解放出來�？锥嗳�表明，人類在實(shí)現(xiàn)其能力的完善上決無限制，人類的完善是真正無限的。伏爾泰研究風(fēng)俗的目的也在于此。[62]總之，在啟蒙思想家看來，在理性和科學(xué)的引導(dǎo)下，人必然會在身體、精神和道德上取得全面和諧的進(jìn)步。社會也將朝著普選權(quán)、教育、言論和思想自由、財(cái)富再分配這些普遍目標(biāo)的進(jìn)步。整個世界的歷史真正開始了：它向著統(tǒng)一的永久和平前進(jìn)。一個“世界公民”也才能夠形成“普遍歷史觀念”。[63]

　　而歷史主義（Historismus）正好相反，其基本原則是：強(qiáng)調(diào)歷史權(quán)利而不是自然權(quán)利，歷史法則優(yōu)先與理論規(guī)則，事實(shí)先于理論。歷史法學(xué)派的首要觀點(diǎn)也是，不存在普遍性的自然法或者理性法。歷史不是如蘭克學(xué)派所說的“如實(shí)直書”（wieeseigentlichgewesen），重建過去，而主要是一種解釋科學(xué)，這是狄爾泰和新康德主義者精神科學(xué)的精髓，如狄爾泰的“體驗(yàn)（Erlebnis）要求研究者的移情、理解與想像。[64]

　　薩維尼的著作可以說是最為集中地體現(xiàn)了這種觀念。他的《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一文實(shí)際上就是浪漫主義的古希臘藝術(shù)觀念在法律領(lǐng)域的運(yùn)用。[65]在這一點(diǎn)上，他與赫爾德的觀念完全一致：為了領(lǐng)悟一個民族的愿望或行動的意義，就得和這個民族有同樣的感受；為找到適合適于描述一個民族的所有愿望和行動的字句，要思考它們豐富的多樣性，就必須同時感受到所有的這些愿望和行動。[66]而維科更是為歷史法學(xué)派提供了可能性的依據(jù)：人們會自然而然地被引導(dǎo)到保存住促使他們團(tuán)結(jié)在他們所屬的社會中的那些制度和法律的記憶，[67]因?yàn)榉�律和制度把他們�?lián)系在他們的社會里。[68]這樣，探討法律和制度的歷史方法會因?yàn)樯鐣�記憶的存在而得以可能�?br>
　　通過對羅馬法史的考證，薩維尼強(qiáng)調(diào)：1、一直到近代國家的建立，羅馬法始終都是延續(xù)的。2、反對法律與民族無關(guān)，是被創(chuàng)造出來的。1815年，薩維尼在其主辦的《法律史雜志》（ZeitschriftfuergeschichtlicheRechtwissenschaft）第一期序言中寫到，法學(xué)家必須要思考：過去對于現(xiàn)在的影響是什么？現(xiàn)在對于與將來的關(guān)系是什么？

　　如果每個時代真的不是任意地、自以為是地獨(dú)立采取行動，而是以不可分割的共同鎖鏈和過去時代整個聯(lián)系在一起的話，那么每個時代便應(yīng)該接納過去的某些因素，這些因素是有用的，同時也是主動的�！�…今天的民族不過是這種永恒的民族整體的一部分。[69]

　　因此，歷史法學(xué)派的方法是從久遠(yuǎn)的歷史中去尋求民族法律的真諦，以使現(xiàn)存的法律有生命力。這樣，歷史法學(xué)派就必然要排斥理性主義尋找法律元規(guī)則的方法。而浪漫主義本身也蔑視抽象的思考，因?yàn)檫@種抽象性的思考會毀滅生命的多樣性和歷史的多元性、復(fù)雜性，把生命變成了灰色的理論和概念，漠視了生活的特殊性。

　　在方法論上，薩維尼其實(shí)是反歷史主義的。在與蒂堡的論戰(zhàn)中，他旗幟鮮明地反對理性，反對以自然法的觀念指導(dǎo)立法。因此，他反對建構(gòu)宏大哲學(xué)體系的黑格爾，而對黑格爾的學(xué)術(shù)對手謝林非常心儀，因?yàn)橹x林更多地應(yīng)歸屬于浪漫主義的陣營，在謝林那里，還有真實(shí)的（而不是觀念的）歷史和個性。但是，薩維尼從來不關(guān)注德國的習(xí)慣法和固有法，他研究的只是羅馬法的歷史，[70]薩維尼對于法律史的最大貢獻(xiàn)在于，他發(fā)現(xiàn)即使在所謂的蠻族統(tǒng)治之下的歐洲，羅馬法都一直以各種形式存在于歐洲。他把羅馬法作為一個整全的、自足的體系來研究，并運(yùn)用歸納與演繹等體系化方法構(gòu)建新的普適性的羅馬法體系。可見，薩維尼的羅馬法已經(jīng)不再是原始的羅馬法，也不再是經(jīng)過中世紀(jì)法學(xué)家發(fā)展了的羅馬法，而是理論化、體系化了的羅馬法。一方面，薩維尼借助于理性法學(xué)派的體系化和抽象化思想，這是理性主義啟蒙傳統(tǒng)的結(jié)果；一方面，他又借助于“直覺”（Anschauung）方法來彌補(bǔ)邏輯推理的不足，歷史條件、社會事實(shí)等經(jīng)驗(yàn)性因素引進(jìn)法體系。這兩種方法如何可以兼具一身呢？

　　矛盾的解決：學(xué)理的解釋

　　理性法學(xué)派的方法與歷史法學(xué)派方法之間看似存在巨大的矛盾，但從學(xué)理上分析的話，我們會發(fā)現(xiàn)兩者也有諸多共同性。就法律行為概念產(chǎn)生而言，兩者都提供了相同的法學(xué)方法。

　　理性法學(xué)派的體系化方法與羅馬法學(xué)傳統(tǒng)有著密切關(guān)聯(lián)。也就是說，如果歷史法學(xué)派真正回到古羅馬法學(xué)中，并吸取其精華，必然會找到理性概括的方法。在法學(xué)中，體系性的方法早在羅馬法時代就已經(jīng)萌芽了。受希臘科學(xué)精神的影響，羅馬法就已經(jīng)發(fā)展了法學(xué)中的歸納方法。希臘的法律強(qiáng)調(diào)決疑術(shù)（casuistic），因而犧牲了法律的體系性。這種情況的可能性原因之一是，希臘人推崇直接民主，法官是從有公民權(quán)的公民中通過抽簽的方式確定的，因此這些法學(xué)家都沒有受過專業(yè)法律訓(xùn)練。[71]希臘人也不允許出現(xiàn)職業(yè)法學(xué)家。法律只是公眾意見的表達(dá)而已。[72]但是，羅馬受希臘的實(shí)用主義法學(xué)觀念的影響不大，自十二銅表法時期始就和當(dāng)時其他地區(qū)的法律不同，它是深受斯多葛學(xué)派的哲學(xué)、倫理學(xué)和邏輯學(xué)影響的產(chǎn)物。關(guān)于希臘哲學(xué)對羅馬法的影響，學(xué)者的意見不一，但是在羅馬法中，確實(shí)就已經(jīng)運(yùn)用科學(xué)方法，追求統(tǒng)一性（universality）、邏輯結(jié)構(gòu)和形式特征了。法律行為的發(fā)現(xiàn)方法與古希臘自蘇格拉底、柏拉圖以來的辯證法有密切關(guān)系。[73]事實(shí)上，這種辯證法是希臘哲學(xué)家發(fā)現(xiàn)事物的真理的一種方法。從蘇格拉底的對話中可以看出，它的特點(diǎn)是對語義進(jìn)行辨析，從邏輯方面界定概念的外延和內(nèi)涵，從具體的事例中提煉出普遍的結(jié)論，在對立的“意見”中發(fā)現(xiàn)“知識”，最終獲致結(jié)論。蘇格拉底的對話運(yùn)用了三種不同的方法：第一，通過一系列的問答，從對方論題的本身引出與論題相矛盾的結(jié)果，以此反駁對方；第二，從一系列各種有關(guān)具體情況的真實(shí)的命題中引出一個一般的概括；第三，運(yùn)用劃分和綜合的技術(shù)定義概念，劃分是將一個種概念劃分為若干個屬概念，再將屬概念劃分為更次一級的子項(xiàng)的反復(fù)

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