論擔保物權的競存

一、擔保物權的競存問題概說

　�。ㄒ唬╆P于擔保物權競存之稱謂

　　從詞義上講，競者，相爭也；存者，存在也。競存，乃指數(shù)物競相存在，且彼此爭勝。擔保物權的競存，是指同一財產(chǎn)上存在數(shù)項擔保物權且其效力相互沖突的現(xiàn)象。這一概念既表明了數(shù)項擔保物權并存于一物之上的客觀現(xiàn)象，又隱寓了數(shù)項擔保物權之間的效力爭優(yōu)或相斥的沖突關系。而人們通常所采用的“擔保物權的并存”之稱，其涵義則往往只及前項而難及后項；同時，同一債權設有數(shù)個擔保物權共同擔保的現(xiàn)象（即數(shù)個擔保物權并存于同一債權項下），廣義上亦應屬擔保物權并存的情況之一，而此種“一債有數(shù)�！爆F(xiàn)象與我們這里所談“一物保數(shù)債”，顯屬異類。故此，筆者認為，對一物數(shù)保現(xiàn)象稱為擔保物權的競存，較之并存之稱更為允當。

　　還有的學者將同一財產(chǎn)上存在同類擔保物權（如兩個抵押權）的現(xiàn)象稱為擔保物權的并存，而將存在不同類的擔保物權的現(xiàn)象稱為“擔保物權的競合”。（注：郭明瑞：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社1995年版，第67頁以下。）筆者認為此稱不妥。競合，乃爭相符合或同時該當之意。民法上所講的權利競合或責任競合，是指由于某一法律事實的出現(xiàn)而導致兩種以上的權利或責任產(chǎn)生，并使這些權利或責任之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象。競合現(xiàn)象系因同一個法律事實而引起，法律關系中的雙方當事人相同，競合問題的處理規(guī)則，通常是允許權利的選擇行使。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第279頁以下。）而擔保物權的競存，是由數(shù)個不同的法律事實所引起；在典型和絕大多數(shù)情況下，數(shù)個擔保物權關系中的權利人是不同的，即權利沖突通常在不同的權利人之間發(fā)生；競存現(xiàn)象的處理，主要是規(guī)制競存的數(shù)個擔保物權中的哪一個位次在前、效力優(yōu)先的問題，而不是權利的選擇行使問題。可見，擔保物權的競存問題與民法上的權利競合問題有著諸多差異，故而兩者不宜混用同一稱謂。

　　（二）擔保物權競存的特點與要件

　　擔保物權的競存，有抵押權的競存、質(zhì)權的競存、留置權的競存及各類擔保物權之間的交叉競存等多種架構形態(tài)。擔保物權無論以何種架構形態(tài)競存，均須具備并符合以下特點與要件：

　　1.須有兩項以上無絕對相斥因素的擔保物權存在于同一財產(chǎn)之上的客觀現(xiàn)象。存在于同一財產(chǎn)之上的數(shù)項擔保物權之種類，既可為異類（如抵押權與質(zhì)權），也可為同類（如兩項抵押權）。存在于不同財產(chǎn)之上的各個擔保物權之間，則不發(fā)生競存問題。有絕對相斥因素而不能同時存在的兩項擔保物權之間（如動產(chǎn)的重復質(zhì)押），亦不能發(fā)生競存。

　　2.數(shù)個擔保物權在存續(xù)期間上須有交叉。如果一項財產(chǎn)上前設的某一擔保物權消滅之后又設定或成立新的擔保物權，則不發(fā)生競存的問題；原有競存關系的兩個擔保物權中的任何一個消滅時，競存關系也隨之解除。

　　3.競存的數(shù)個擔保物權，各因不同的法律事實而成立。同一個法律事實不可能引起兩個擔保物權的產(chǎn)生，自然更不可能引起競存問題。

　　4.由不同的法律事實產(chǎn)生的兩項以上擔保物權，須能構成兩個以上彼此獨立的擔保法律關系。唯被擔保的債權為非同一的兩個以上債權（至于其是否為同類債權、債權人是否同一，在所不問），為擔保各該債權而設定的數(shù)個擔保物權才能形成數(shù)個彼此獨立的擔保法律關系。如果所擔保的債權是同一個（包括同一個債權的不同部分），則只能發(fā)生共同擔保或“雙重擔�！眴栴}而不能構成擔保物權的競存。

　　5.競存的數(shù)個擔保物權之間，須發(fā)生或可能發(fā)生效力上的沖突。其效力沖突，主要表現(xiàn)為效力爭先。而這種效力爭先之沖突，因競存的架構形態(tài)、擔保權人的同異及擔保物的價值大小等因素的差異而在性質(zhì)、強度等方面呈現(xiàn)出差異：同類擔保物權競存時，發(fā)生各權實現(xiàn)的順序排列問題，即哪一個權利優(yōu)先之爭，而在異類擔保物權競存的情況下，發(fā)生各權強度的比較問題，即哪一種權利優(yōu)先之爭；在擔保物權人相異而擔保物的價值又不足清償所擔保的數(shù)個債權的情況下，權利沖突表現(xiàn)得尤為激烈，甚至可能達到相斥的程度，而在擔保物權人同一或者擔保物的價值足以滿足各個權利人利益需求的情況下，權利沖突則表現(xiàn)得頗為和緩。

　　在擔保物權發(fā)生競存的情況下，無論哪一個擔保物權優(yōu)先行使與實現(xiàn)，都將會對其他擔保物權的行使與實現(xiàn)產(chǎn)生消極影響，導致其削弱乃至喪失，因此，各擔保物權人莫不希望自己之權利能優(yōu)先行使并最大限度地實現(xiàn)。對此情況，若無秩序與規(guī)則，必將發(fā)生數(shù)個權利及權利人之間的直接的、絕對的沖撞。法律對此自不可漠視，而應設定合理的規(guī)則以最大限度地化解權利沖突、平衡各方利益。

　　二、抵押權的競存及其效力關系

　　（一）抵押權競存現(xiàn)象的發(fā)生原因-余額再抵與重復抵押

　　抵押權作為物權的一種，也具有排他性，但其排他性不是絕對的，并不意味著一物之上只能成立一個抵押權。理論上及各國立法上，都承認抵押人對抵押物的再次出抵權。這一方面是由于其與抵押制度的立法宗旨及抵押權的排他性并不相悖，同時也是為了充分發(fā)揮抵押物的擔保效用和融資功能。正是由于抵押人得以同一財產(chǎn)向兩個以上的債權人抵押，抵押權競存之現(xiàn)象才可能發(fā)生并引起立法上對抵押權的順位排序問題。

　　抵押人以同一財產(chǎn)抵押擔保兩個以上債權的，有兩種情況：一是抵押人在抵押物的價值大于所擔保債權的情況下就其價值余額部分再設定另一抵押，即所謂的“余額（值）再抵”，又稱“再次抵押”或“復合抵押”。對此，理論上及立法上均一致認可。二是抵押人就抵押物的同一擔保價值部分（含部分相同）重復設定另一抵押，即所謂的“重復抵押”。此種情況是否允許，理論上及立法上，則有肯定與否定兩種不同的態(tài)度。

　　多數(shù)國家的立法上并不否定重復抵押的效力，而是通過規(guī)制抵押權的順位來解決競存的抵押權之間的效力關系，并原則上允許后順位的抵押權于一定條件下升進其位次。而在德國、瑞士等對抵押權的位次采固定原則的立法中，雖未明示禁止重復抵押，但其位次固定原則及對“所有人抵押”制度的廣泛確認，隱示了對重復抵押的消極態(tài)度，因為在此制度下，后順位的重復抵押部分雖可成立，但不能實現(xiàn)，故無實際意義。明確規(guī)定禁止重復抵押的立法，當以我國為著。早在1988年最高人民法院印發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中，即規(guī)定：在抵押期間，非經(jīng)債權人同意，抵押人就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效（第115條）�！稉�保法》制訂時，對此問題曾有過爭議，但最終仍然規(guī)定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值�！薄柏敭a(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分�！保ǖ�35條）然而，該條兩款中兩次出現(xiàn)的禁止性法律用語“不得”，應系立法用語的失誤。（注：參見馬放海、蔣大興：《〈擔保法〉立法技術批判》，載《現(xiàn)代法學》1997年第1期。）因為從其本旨及關于抵押權的順序等規(guī)定的精神上看，超出抵押物價值部分的債權，并非無效，只是應屬無擔保的普通債權；不得為而為的重復抵押，亦非歸于無效，僅是實現(xiàn)的順序在后而已。

　　

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