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論上市公司收購中一致行動(dòng)的法律規(guī)制
【內(nèi)容提要】由于證卷市場(chǎng)固有的缺陷，證券立法對(duì)公司收購進(jìn)行全面規(guī)制就成為一種必然。然而，我國現(xiàn)行證券立法的缺憾之一就是缺乏對(duì)上市公司收購中一致行動(dòng)的明確規(guī)定。寶延風(fēng)波表明對(duì)一致行動(dòng)進(jìn)行規(guī)制已成為現(xiàn)實(shí)的需求。為了保障投資者利益，維護(hù)證券市場(chǎng)秩序，我們必須建立規(guī)制一致行動(dòng)的法律制度。【關(guān)鍵詞】一致行動(dòng)/規(guī)制/公司收購/信息披露
公司收購是公司外生型成長的重要手段，是證券市場(chǎng)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。一般而言，收購行為加速了資本的集中和資源的優(yōu)化配置，有利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。然而，由于證券市場(chǎng)固有的缺陷，需要證券立法對(duì)公司收購進(jìn)行全面規(guī)制。我國證券市場(chǎng)起步晚，發(fā)展尚不成熟，法律法規(guī)尚不夠完善�，F(xiàn)行證券法的缺憾之一就是缺乏對(duì)上市公司收購中一致行動(dòng)的法律規(guī)制。反映各發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的證券立法，對(duì)此問題皆有較為詳盡的規(guī)定。他山之石，可以攻玉。加強(qiáng)對(duì)一致行動(dòng)（注：一致行動(dòng)不僅存在于公司收購中，也表現(xiàn)在通常的證券交易中以及股東對(duì)公司事務(wù)行使表決權(quán)中。本文僅僅探討上市公司收購中的一致行動(dòng)問題。因此，本文中的一致行動(dòng)特指上市公司收購中的一致行動(dòng)。）的研究，對(duì)于我國證券市場(chǎng)的健康發(fā)展具有重要意義。
一、規(guī)制一致行動(dòng)的現(xiàn)實(shí)需求
通常，一致行動(dòng)是指在公司收購過程中，兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人（即民事主體）相互合作以獲得或者鞏固對(duì)目標(biāo)公司控制權(quán)的行為。綜觀各國證券立法，對(duì)于一致行動(dòng)的基本規(guī)制就是：將一致行動(dòng)的人作為一個(gè)人對(duì)待，其共同持股視為一個(gè)人持股，持股達(dá)到一定比例必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)履行信息披露義務(wù)以及強(qiáng)制要約義務(wù)等。在我國《證券法》出臺(tái)前，國務(wù)院證券委1993年發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》對(duì)于一致行動(dòng)作出了一般性的規(guī)定。該條例第47條規(guī)定：“任何法人直接或者間接持有一個(gè)上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到百分之五時(shí)，應(yīng)當(dāng)自該事實(shí)發(fā)生之日起三個(gè)工作日，向該公司、證券交易場(chǎng)所和證監(jiān)會(huì)作出書面報(bào)告并公告�！ㄈ嗽谝勒铡�(guī)定作出報(bào)告并公告之日起二個(gè)工作日內(nèi)和作出報(bào)告前，不得再行直接或者間接買入或者賣出該種股票�！钡�48條規(guī)定：“發(fā)起人以外的任何法人直接或間接持有一個(gè)上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到百分之三十時(shí)，應(yīng)當(dāng)自該事實(shí)發(fā)生之日起四十五個(gè)工作日內(nèi)，向該公司所有股票持有人發(fā)出收購要約……”參與立法者認(rèn)為，其中的“間接持有”也就是“一致行動(dòng)”，［1］（P109）但是這些規(guī)定顯然比較粗疏。時(shí)隔五個(gè)月，我國證券市場(chǎng)上的第一起上市公司收購案——寶延風(fēng)波，就暴露出上述規(guī)定的不足。
自1993年9月14日開始，延中股票獨(dú)樹一幟，連續(xù)上漲11天。9月30日寶安集團(tuán)上海公司公告其持有的延中公司發(fā)行在外的普通股已達(dá)5％以上。10月1日至3日為休息日，10月4日寶安上海公司再次公告，其持有的延中股票已達(dá)15.98％。寶安上海公司持股比例跳躍幅度之大不禁令人頓生疑問：其操作合法嗎？中國證監(jiān)會(huì)對(duì)此事進(jìn)行了專門調(diào)查。調(diào)查結(jié)果如下：1993年9月28日，寶安上海公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)寶安華陽保健用品公司和深圳龍崗電子燈飾公司所持有的延中股票分別達(dá)到4.52％和1.57％，合計(jì)6.09％，已經(jīng)超過了5％的法定披露義務(wù)的比例。9月29日寶安上海公司持有的延中股票為4.56％，與其關(guān)聯(lián)企業(yè)總共持有的延中股票已經(jīng)高達(dá)10.65％。截止9月30日寶安上海公司公告時(shí)，三公司合計(jì)持有延中股票已達(dá)17.07％。在寶安上海公司大量買進(jìn)過程中，上述兩個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)將所持有的延中股票中的約114.77萬股賣給寶安上海公司，24.60萬股賣給社會(huì)公眾。寶安上海公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)通過低進(jìn)高出，大獲其利。雖然證監(jiān)會(huì)確認(rèn)該收購行為有效，并對(duì)寶安上海公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行處罰，但三公司的違規(guī)行為嚴(yán)重?fù)p害了延中公司廣大中小股東的利益卻是毋庸置疑的。
寶延風(fēng)波的關(guān)鍵就在于寶安上海公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)采取了一致行動(dòng)，即《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第47條所指稱的“間接持有”，從而應(yīng)當(dāng)將三公司作為一個(gè)人來看待。三公司合計(jì)持股比例早已超過5％，不但不及時(shí)履行法定的信息披露義務(wù)，反而違規(guī)繼續(xù)買賣延中股票，構(gòu)成了內(nèi)幕交易行為，最終損害了公眾投資者的利益。
由此可見，對(duì)一致行動(dòng)作出更為詳盡的法律規(guī)定，已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)的需要。然而不無遺憾的是，現(xiàn)行《證券法》在這方面沒有制定相應(yīng)的法律規(guī)范，也沒有采用《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》中“間接持有”的字眼，導(dǎo)致學(xué)者對(duì)《證券法》是否規(guī)制一致行動(dòng)提出了不同看法（注：有的學(xué)者主張證券法有一致行動(dòng)的法律規(guī)范，參見周友蘇主編：《證券法通論》，四川人民出版社1999年版，第348頁；劉淑強(qiáng)主編：《〈證券法〉解釋》，人民法院出版社1999年版，第175頁。有的學(xué)者主張證券法沒有關(guān)于一致行動(dòng)的法律規(guī)范，參見李偉：《論我國證券法中的上市公司收購》，《政法論壇》1999年第1期，第31頁；范黎紅：《論強(qiáng)制要約收購義務(wù)觸發(fā)點(diǎn)之合理界定》，《河北法學(xué)》2000年第2期，第103頁。）。當(dāng)然，結(jié)合我國證券立法發(fā)展的進(jìn)程，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定我國證券法有一致行動(dòng)的法律規(guī)范，只是不夠明確，缺乏可操作性。
二、規(guī)制一致行動(dòng)的法理學(xué)基礎(chǔ)
自從證券交易產(chǎn)生以來，保護(hù)投資者的利益就一直是證券立法的主要目的。公司收購首先是一種證券交易行為，然而它又與一般的證券交易行為不同。收購行為以獲得目標(biāo)公司的控制權(quán)為目的，對(duì)于目標(biāo)公司股東和證券市場(chǎng)秩序影響甚大。因此，各國證券立法對(duì)上市公司收購進(jìn)行特別立法，對(duì)一致行動(dòng)的規(guī)制就是其中的重要舉措之一。
證券市場(chǎng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在一定程度上肯定了人的利己性動(dòng)機(jī)。人們?cè)诮?jīng)濟(jì)活動(dòng)中是以利己為動(dòng)機(jī)、力求以最小的代價(jià)去追逐和獲得最大的經(jīng)濟(jì)利益。換言之，人們更為注重的是效率。如何才能提高效率呢？亞當(dāng)·斯密指出：“每一個(gè)人，在他不違反正義的法律，都應(yīng)聽其自由，讓他采用自己的方法，追求自己的利益。以其勞動(dòng)及資本和任何其他人或其他階級(jí)相競(jìng)爭(zhēng)�！保�2］（P252、253）一言以蔽之，只有在保證最基本的公平正義的前提下，才能夠借助自由競(jìng)爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)效率。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，法律能夠提供完善保障的最基本的公平正義就是法律面前人人平等所造成的機(jī)會(huì)均等。在機(jī)會(huì)均等條件下，進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)，才能促進(jìn)效率的提高，增進(jìn)個(gè)人福利和社會(huì)福利。就證券市場(chǎng)而言，法律給予投資者的最基本的保障就是公開、公平、公正原則所提供的法律秩序。其中公開是核心，只有遵循公開原則，所有投資者才能夠獲得充分的市場(chǎng)信息。在信息對(duì)稱的前提下，投資者根據(jù)自己的意志作出投資決策，無論盈虧均符合公平、公正原則。進(jìn)一步而言，投資者采取一致行動(dòng)，違反的就是“三公”原則，導(dǎo)致嚴(yán)
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