傳統(tǒng)知識保護的法律問題研究(上)

傳統(tǒng)知識的法律保護問題是一個世界性難題。從20世紀50年代起至今，已有眾多國際組織先后關(guān)注此問題，并試圖給出大家能夠接受的解決方案，但結(jié)果卻并非令人滿意。我國學(xué)術(shù)界和立法界關(guān)注此問題的歷史較短，基本是從20世紀90年代初開始，一直持續(xù)至今，并在近幾年形成一個研究高潮，出現(xiàn)不少以此為主題的研究論文。[1] 但我國在傳統(tǒng)知識保護領(lǐng)域內(nèi)的立法卻并沒有顯著進步。已經(jīng)出臺的行政法規(guī)和地方性法規(guī)包括《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》（1997）、《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》（2000）和《貴州省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》（2002）。但是，由我國《著作權(quán)法》第六條規(guī)定的應(yīng)由國務(wù)院另行規(guī)定的“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法”卻至今尚未出臺。這種立法上的延遲已引發(fā)國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的不滿與無奈。

如果我們能夠擴展視野，就可看到，國內(nèi)立法的“不力”其實是和國際立法的“不力”相對應(yīng)的：如上所述，業(yè)已經(jīng)過近半個世紀積極探索和討論的傳統(tǒng)知識保護國際論壇，至今也沒有良策獲得國際一致認可，也沒有相應(yīng)的國際公約或條約獲得通過。因此，我們或許可初步斷定國內(nèi)立法的延遲也許并非是因為立法機關(guān)的懈怠或“故意不作為”所造成，而確實有實際的障礙沒能克服，因而可能是“非不為也，是不能也！”

如此說來，要討論對傳統(tǒng)知識保護的法律事宜，令人回避不了的問題就是：為什么在世界范圍內(nèi)，經(jīng)過近半個世紀的醞釀也產(chǎn)生不了令大家一致接受的原則與規(guī)則？在國內(nèi)，為什么經(jīng)過十多年的努力，一個民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法（條例）也難以獲得通過？這兩個問題其實也可轉(zhuǎn)化為一個問題：為什么在現(xiàn)有法律體系下，要實現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的保護是如此困難？

本文試圖回答這個問題；在此基礎(chǔ)上，本文將進一步探討如何才是保護傳統(tǒng)知識較為有效和可行的法律途徑。鑒于世界范圍內(nèi)傳統(tǒng)知識的多樣性和復(fù)雜性，本文的論述雖然離不開對國際環(huán)境和經(jīng)驗的描述、引證和對比，但其立足點和出發(fā)點都將基于我國的背景或語境，以期對我國的立法、執(zhí)法和司法實踐有所建議。

除本部分引言外，按前后順序，本文共分八個部分：第一部分將介紹和分析傳統(tǒng)知識的概念和分類；第二部分將分析保護傳統(tǒng)知識的目的；第三部分將分析傳統(tǒng)知識的客體；第四部分將分析傳統(tǒng)知識保護的主體；第五部分將介紹如何利用當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)體系為傳統(tǒng)知識提供保護；第六部分將分析對傳統(tǒng)知識的特別法保護和利益分享機制；第七部分將結(jié)合具體的國際和國內(nèi)立法與司法實踐探討如何更好地保護傳統(tǒng)知識和能夠持續(xù)地發(fā)展傳統(tǒng)知識；最后第八部分是結(jié)論和對我國的立法建議。

一、 傳統(tǒng)知識的概念和分類

1.傳統(tǒng)知識的概念

當(dāng)今，傳統(tǒng)知識（Traditional Knowledge）的概念被廣泛地用來指具有悠久傳統(tǒng)的知識或知識系統(tǒng)，并且，在相當(dāng)大的意義上，這種知識或知識系統(tǒng)與“本土居民”（indigenous people）[2] 有著密切關(guān)系。雖然曾有批評認為應(yīng)用“傳統(tǒng)知識”一詞可能使其在與占據(jù)當(dāng)今社會主流的科學(xué)知識或西方知識相比時暗示其可能的內(nèi)在劣勢，[3] 但這并不妨礙這一概念在當(dāng)今國際論壇中越來越流行，并被賦予新的含義。

事實上，傳統(tǒng)知識這一概念僅是人們近年來針對“傳統(tǒng)的知識”所形成的多種概念中應(yīng)用最為廣泛的一個。另外一個較為常用的概念是“民俗”或“民間文學(xué)藝術(shù)”（folklore）或“民間文學(xué)藝術(shù)表達”（expressions of folklore）。[4] 此外還有“本土和地方社區(qū)知識”（knowledge of indigenous and local communities）、[5]“本土遺產(chǎn)”（indigenous heritage）和“本土文化和知識產(chǎn)權(quán)”（indigenous cultural and intellectual property）等。[6] 盡管被使用的頻率和使用者不同，其指向的內(nèi)容卻大致相同。

但是，當(dāng)不同的國際組織分別使用傳統(tǒng)知識等概念時，賦予它的內(nèi)容卻有所偏重，盡管相互間可能也有很多重疊。例如，《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity，CBD）在其關(guān)于傳統(tǒng)知識的主要條款中，使用的概念是“采用傳統(tǒng)生活方式的本土和地方社區(qū)的與生物多樣性保護和可持續(xù)利用相關(guān)的知識、創(chuàng)新和實踐”。[7] 該組織進一步把傳統(tǒng)知識解釋為“來自實踐，經(jīng)由數(shù)世紀而得，適應(yīng)了本土文化和本土環(huán)境，經(jīng)過口頭從一代傳向下一代”，[8] 認為傳統(tǒng)知識以實踐為本性，尤其體現(xiàn)在農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、健康、園藝和林業(yè)上，并列舉其表現(xiàn)形式主要包括故事、歌曲、民間傳說、諺語、文化價值、信仰、儀式、社區(qū)法律、地方語言和農(nóng)業(yè)實踐（包括植物品種和動物飼養(yǎng)的發(fā)展）。[9]

對于世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）而言，傳統(tǒng)知識概念所包括的范圍要廣泛的多，并且從知識產(chǎn)權(quán)的角度來看，其表達更加規(guī)范與整齊。依據(jù)WIPO，傳統(tǒng)知識是指“基于傳統(tǒng)的文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品；表演；發(fā)明；科學(xué)發(fā)現(xiàn)；外觀設(shè)計；標記、名稱和符號；未公開信息；和所有其他在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生的基于傳統(tǒng)的發(fā)明和創(chuàng)造”，[10] 并把“基于傳統(tǒng)的”進一步解釋為“知識系統(tǒng)、創(chuàng)造、創(chuàng)新和文化表達一般地從一代傳向下一代，通常被認為與特別的民族和地域有關(guān)，并隨著環(huán)境變化而經(jīng)常地演化。”[11]

顯然，與CBD相比較，WIPO使用的傳統(tǒng)知識概念內(nèi)容更為廣泛，表達也更為符合當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)法等法律規(guī)范，并且更重要的是，它突破了一般把傳統(tǒng)知識與本土居民或地方社區(qū)相聯(lián)系的囿圄，具有更寬廣的視角，因而也更容易與當(dāng)今法律體系進行交流�；�于此，本文采用WIPO所述的傳統(tǒng)知識概念和相應(yīng)的內(nèi)容。

2.傳統(tǒng)知識的分類

為保存、保護、應(yīng)用和發(fā)展傳統(tǒng)知識，對傳統(tǒng)知識進行適當(dāng)分類是有益的。根據(jù)WIPO，傳統(tǒng)知識可包括傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)知識、科學(xué)知識、技術(shù)知識、生態(tài)知識、醫(yī)藥知識（包括醫(yī)藥和醫(yī)療）、與生物多樣性相關(guān)的知

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