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刑法學體系的反思與重構(gòu)
【內(nèi)容提要】本文認為，只有在理論刑法學、立法刑法學和司法刑法學三個既相區(qū)別又相聯(lián)系的子系統(tǒng)的基礎(chǔ)上建構(gòu)刑法學體系，才能使刑法學具有批判意識和理性精神，才能為刑法學的發(fā)展開辟道路。
一般認為，刑法學體系是“將刑法學研究的對象具體化之后，對內(nèi)容加以排列組合而形成的結(jié)構(gòu)形式。對刑法學體系的研究和把握，表明對刑法學整體及其聯(lián)系的認識程度，這是進一步發(fā)展刑法學研究的一個重要條件”。[1]（第8頁）換言之，刑法學體系形式上是一種知識組合，實質(zhì)上是一種分析模式、邏輯結(jié)構(gòu)和思維進路，以往注重的是其形式的一面，而對其實質(zhì)的一面則沒有給以足夠重視，結(jié)果是刑法學體系陷入目前的超穩(wěn)定狀態(tài)。反思傳統(tǒng)的刑法學體系，目的在于發(fā)現(xiàn)問題，突出重圍，準備重構(gòu)。
一
德國著名哲學家包爾生指出，所有歷史進化都是一種分化過程。[2]（第315頁）刑法學體系也經(jīng)歷了一個分化過程。19世紀以前的刑法學是指刑事法學。隨著立法的發(fā)展和法學的發(fā)達，刑事法學中的許多內(nèi)容逐漸演變?yōu)楠毩⒌膶W科，如犯罪學、監(jiān)獄學、刑事訴訟法學、刑事偵查學、比較刑法學、刑法史學等都不再屬于刑法學的內(nèi)容，而是與刑法學相并列屬于刑事法學。[3]（第1頁）孟德斯鳩明確地將自由作為刑法的根基，使刑法第一次從血腥的鎮(zhèn)壓中解脫出來，貝卡利亞則沿著孟德斯鳩的思想路線前進，提出了近代西方刑事法制的基本原則和框架。意大利學者利昂納評價道，貝卡利亞是第一位推動者，以其極大的動力發(fā)動了一場漸進的和強大的刑事制度革命，這場革命徹底地把舊法制顛倒過來，以至使人難以想象出當時制度的模樣。[4]貝卡利亞是第一個建立了刑法哲學體系的人，因此他被譽為“近代刑法學之父”。繼貝卡利亞之后，邊沁和費爾巴哈都對刑法學的形成作出了貢獻。尤其是費爾巴哈，把貝卡利亞的刑法哲學思想轉(zhuǎn)化為規(guī)范刑法學體系。正因如此，費爾巴哈也被尊為近代刑法學之父。然而，刑法哲學體系并未像規(guī)范刑法學體系那樣獲得極大的關(guān)注和迅速的發(fā)展，以致后來的刑法學就是指規(guī)范刑法學。筆者認為其原因在于，刑法學形成過程中，法學的形而上學階段很快被實證階段所代替，實證主義直接造就了傳統(tǒng)刑法學的體系面貌。
刑法學產(chǎn)生以來，歷史上先后出現(xiàn)過行為中心主義、行為人中心主義和社會危害性中心主義三種刑法學體系，盡管三者在理論內(nèi)容上存在巨大差異，但有一點是共同的，這就是它們都將刑法學體系的主干分為犯罪論與刑罰論兩大塊，沒有發(fā)生根本上的改觀。[5]（第658頁）這三種刑法學體系都是注釋刑法學體系，而沒有在此基礎(chǔ)上進一步分化。因此，可以說它們處于同一理論分化階段。
由于眾所周知的原因，新中國直接翻版了前蘇聯(lián)刑法學者建構(gòu)的社會危害性中心論的刑法學體系，而且沿用至今。它將刑法學分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論四編。前三編合稱刑法總論，第四編又稱刑法各論。緒論除概述刑法學外，依次論述刑法的階級本質(zhì)和任務(wù)，刑法的指導思想和基本原則，刑法的體系和解釋，以及刑法的效力范圍。犯罪總論依次論述犯罪概念，犯罪構(gòu)成及其要件，排除社會危害性的行為，故意犯罪過程中的犯罪形態(tài)，共同犯罪，以及一罪與數(shù)罪等犯罪問題。刑罰總論依次論述刑罰的概念和目的，刑罰的體系和種類，量刑，數(shù)罪并罰，緩刑，減刑，假釋，時效，赦免等刑罰問題。罪刑各論除概述犯罪的分類和分則條文的結(jié)構(gòu)外，依次論述刑法典分則所規(guī)定的各類犯罪。楊春洗先生認為，我國刑法理論的基本框架模式，形式上與前蘇聯(lián)刑法理論大同小異，但在具體內(nèi)容方面，吸收了不少英美法系和大陸法系刑法理論中的優(yōu)秀成果，并積極總結(jié)吸收了我國改革開放以來的立法司法實踐經(jīng)驗，形成了目前這種多數(shù)人認為是具有中國社會主義特色的刑法學體系。這一基本框架結(jié)構(gòu)已經(jīng)成為我國刑法理論的定式，近年的研究雖然沒有突破這一框架，但在具體內(nèi)容方面也有不少新的發(fā)展和變化�？偟内厔菔牵涸诳傉撝�，緒論部分中的刑法基本原則、刑法適用范圍的研究討論加深，篇幅加大，但關(guān)于刑法的性質(zhì)、任務(wù)、指導思想以及歷史沿革方面的篇幅縮小，有一些轉(zhuǎn)入了法理、法史的研究之中。犯罪概念與特征方面，由過去的單一的對犯罪的階級性研究，趨向于對于犯罪的社會性以及形式特征的研究，同時也展開了對于罪與非罪的界限方面的一般規(guī)律的研究。犯罪構(gòu)成方面，開始了系統(tǒng)的反思，并對大陸法系和英美法系的犯罪構(gòu)成理論進行了系統(tǒng)的、歷史的考察。在此基礎(chǔ)上，加強了對刑事責任、法人犯罪、未完成形態(tài)犯罪、共同犯罪以及一些特殊類型犯罪的犯罪構(gòu)成的研究。在刑罰方面，加強了刑罰功能、非刑罰處理方法以及法人刑罰問題的研究。不少學者還對刑罰體系和種類提出了新的設(shè)想和論證。[6]這說明，刑法學體系的分化仍在進行之中，只不過尚未獲得實質(zhì)性的突破。
進一步說，我國“初步建立起來”[1]（第10頁）的刑法學體系是一種注釋體系或解釋體系，后來隨著刑法學界對刑事責任、刑事立法等問題研究的重視和深入，這些新的范疇即被納入既存的刑法學體系中。[1]（第8頁）此后，隨著刑事責任日漸成為刑法理論研究的熱點，大多數(shù)學者逐漸認為刑事責任也和犯罪和刑罰一樣，是刑法學的基本范疇。但刑事責任在刑法學體系中的地位及其與犯罪和刑罰的關(guān)系，理論上則出現(xiàn)了“罪——責——刑”說、“責——罪——刑”說和“罪——責”說等不同見解。[7]這種探尋刑事責任恰當?shù)匚坏呐Γ瑢嶋H上觸及到了刑法學體系問題。此外，刑事立法問題現(xiàn)在也被納入刑法學體系中，但由于傳統(tǒng)的刑法學體系是一種注釋體系，所以不可能給刑事立法問題提供足夠的思維空間。于是，“刑法學的研究已經(jīng)到頭，沒有什么新的東西了”的錯覺產(chǎn)生并在一定程度上影響著刑法理論研究，這種感受旋即遭到刑法學界的許多批評。李海東先生就此指出，這些批評即使不從事物的內(nèi)容而僅從事物的邏輯發(fā)展角度來看，無疑也是正確的。但是這種感受也確實從一個角度點出了刑理論研究中的一個實質(zhì)性的問題：轉(zhuǎn)換論述或者重新切塊組織并不是刑法理論的發(fā)展。李海東先生一語中的地指出，這種感受以一種易于為人所接受的方式指出了刑法理論研究可能面臨的危機：我們的刑法理論研究是不是總體上存在著某種根本性的偏差，才會出現(xiàn)這種剛剛起步就已經(jīng)達到了理論終點的感受？司法實踐為什么會對如此發(fā)達的刑法理論充耳不聞？難道我們在實際工作中的同事的責任感和理解力就與我們會有這么大的區(qū)別？李海東先生深刻地指出，今天的中國刑法理論本質(zhì)上還處在我們上一代刑法學者們的認識框架中。[8]（第2-3頁）這些都說明，傳統(tǒng)的刑法學體系已經(jīng)無法型構(gòu)刑法學的理論內(nèi)容，刑法學體系面臨著何去何從的歷史抉擇。
在此背景下，陳興良先生在其《刑法哲學》一書中先聲奪人地指出，“從體系到內(nèi)容突破既存的刑法理論，完成從注釋刑法學到理論刑法學的轉(zhuǎn)變”，乃是刑法學研究的歷史使命；認為“罪刑關(guān)系的基本原理應(yīng)該成為具有中國特色的社會主義刑法學體系的中心”，并勾勒出了“罪刑關(guān)系中心論”的刑法學體系的基本框架。[5]（第1頁）張明楷先生則認為廣義的刑法學包括刑法解釋學、理論刑法學（刑法哲學）、刑法史學和比較刑法學，并主張一種中間意義上的刑法學，即刑法解釋學與刑法哲學的統(tǒng)一體；同時指出，只有以法哲學為基礎(chǔ)解釋現(xiàn)行刑法的學科，才是真正的刑法學，不能要求我國的刑法學從刑法解釋學向刑法哲學轉(zhuǎn)變。[3]（第1頁以下）
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