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公司法與商事企業(yè)的改革與完善（三）
我國(guó)不能成立一人公司
現(xiàn)在困擾著公司法的是獨(dú)資企業(yè)問(wèn)題。因?yàn)楣痉ǔ雠_(tái)時(shí)就討論寫(xiě)不寫(xiě)一人公司，世界各國(guó)潮流都是一人公司。歐共體基本上都是一人公司，美國(guó)都是一人公司，日本近幾年修改了公司法允許成立一人公司，香港現(xiàn)在還不行，但實(shí)踐中也存在一人公司，我國(guó)在起草公司法時(shí)也反復(fù)討論這個(gè)問(wèn)題，考慮有三種獨(dú)資，一人公司，一個(gè)法人、一個(gè)國(guó)家民事主體等三個(gè)，即自然人、法人和國(guó)家。一個(gè)自然人辦公司，承擔(dān)有限責(zé)任，在我國(guó)沒(méi)有健全的財(cái)產(chǎn)登記制度，一人成立公司承擔(dān)有限責(zé)任，在我國(guó)是不可以的。辦國(guó)有獨(dú)資公司實(shí)際上很多人反對(duì)，但考慮我國(guó)的實(shí)際情況，有些壟斷的行業(yè)如要搞兩個(gè)以上股東，像銀行、電力怎么辦？立法意圖是只對(duì)國(guó)家占?jí)艛嘈袠I(yè)的才搞國(guó)有獨(dú)資公司，不是普遍地來(lái)設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司，國(guó)家要承擔(dān)有限責(zé)任。但在實(shí)踐中有越來(lái)越多的國(guó)有企業(yè)超過(guò)了這個(gè)范圍，競(jìng)爭(zhēng)性的國(guó)有企業(yè)也搞國(guó)有獨(dú)資公司，要是這樣國(guó)有企業(yè)改制太容易了，今天是百分之百的國(guó)有企業(yè)，明天是百分之百的國(guó)有獨(dú)資公司，所以國(guó)有獨(dú)資公司在實(shí)踐中造成了很大的混亂，難點(diǎn)就在于法人的國(guó)有獨(dú)資公司，原來(lái)的公司法草案中有個(gè)第三章第四節(jié)法人獨(dú)資公司，想承認(rèn)法人獨(dú)資公司承擔(dān)有限責(zé)任，這一部分最后還是刪掉了。理由是法人獨(dú)資公司在現(xiàn)今中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)情況下很可能變成皮包公司。既然法人注冊(cè)一個(gè)百分之百由我法人投資的公司，今天注冊(cè)了500萬(wàn)，明天全拿走誰(shuí)也不知道，所以抽逃資金就很容易， 尤其像海南注冊(cè)了很多內(nèi)地來(lái)的資金，大多數(shù)由內(nèi)地去注冊(cè)的獨(dú)資有限責(zé)任公司實(shí)際上都是小金庫(kù)，海南的房地產(chǎn)如興旺了，就來(lái)了幾千萬(wàn)資金，明天海南房地產(chǎn)落了，這500萬(wàn)就抽回去了，或者母公司需要， 我也可以拿走，所以法律上規(guī)定不搞法人獨(dú)資公司。公司有兩個(gè)以上股東有利于監(jiān)督，拿中外合資企業(yè)來(lái)說(shuō)，中方出資100萬(wàn)，日方出資100萬(wàn)，如中方出資了，日方?jīng)]出資那中方不干，當(dāng)然還有社會(huì)化集資的作用�？墒窃诮�(jīng)營(yíng)中有些覺(jué)得兩個(gè)不合適，就又變成一個(gè)了。這個(gè)問(wèn)題從開(kāi)始就陷入了困境。事實(shí)上現(xiàn)在已有大量的法人獨(dú)資公司存在，怎么辦？公司法生效時(shí)是不是讓這些公司都改組，過(guò)去的既往不咎，以后的不許成立，如這樣仍有法人獨(dú)資公司。公司法1993年12月通過(guò)，1994年7月1日生效，在這半年就大量成立了法人獨(dú)資公司，因?yàn)?月1日以后不許再注冊(cè)登記法人獨(dú)資公司了。
既然不許法人成立獨(dú)資公司，兩個(gè)股東的公司很可能規(guī)避，方法是再找一個(gè)股東，我出99％，他出1％，法律沒(méi)禁止這個(gè)， 有的規(guī)避是違法的，有的規(guī)避是合法的。他不參加管理，也不參加經(jīng)營(yíng)， 最后分他1％的利潤(rùn)就等于借給他幾個(gè)錢(qián)，這樣可不可以。那次在深圳開(kāi)會(huì)時(shí)，國(guó)家工商局的曹副局長(zhǎng)也談到這個(gè)問(wèn)題說(shuō)：我們已經(jīng)注意到了規(guī)避兩個(gè)股東出資的現(xiàn)象，所以國(guó)家工商局準(zhǔn)備規(guī)定一個(gè)辦法，兩個(gè)股東出資時(shí)，一方股東的出資不得少于注冊(cè)資本的20％，我說(shuō)如果你有這個(gè)規(guī)定，那我就三個(gè)股東出資，我出98％，另兩個(gè)都是1％， 因?yàn)槟阋?guī)定了兩個(gè)卻沒(méi)有規(guī)定三個(gè)，如果你規(guī)定三個(gè)，那我就四個(gè)人出資。上海工商局作了一個(gè)規(guī)定，說(shuō)兩個(gè)以上的股東，一方出資不得少于90％，那如果我出90％，另外10個(gè)都1％，則公司還是在我控制下。 這給我們律師提出了一個(gè)問(wèn)題，以后不許法人獨(dú)資，公司注冊(cè)怎么辦？各地方做法又不一樣，那將來(lái)我們?cè)趺匆?guī)定合適呢？
實(shí)踐中雖然從國(guó)家工商管理局的作用仍是死守公司法的這條規(guī)定，法人獨(dú)資公司不允許設(shè)立，但據(jù)我所知，下面作法已經(jīng)不一樣了。其理論根據(jù)一種是公司法中的子公司，可以將其理解為控股性的子公司，也可理解為全資性的子公司。有的地方采用企業(yè)設(shè)立的非法定主義理論，既然公司法沒(méi)禁止設(shè)立法人獨(dú)資的子公司，就意味著允許設(shè)立，有的地方已開(kāi)始設(shè)立了。從這個(gè)角度上講，我國(guó)在設(shè)立法人獨(dú)資的子公司問(wèn)題上造成了混亂，這是困擾我國(guó)實(shí)際工作中的很大問(wèn)題。
揭破公司面紗理論
這個(gè)問(wèn)題又涉及另外一個(gè)問(wèn)題，就是已經(jīng)設(shè)立的或公司法生效后又設(shè)立的全資性子公司遇到法律糾紛時(shí)的責(zé)任怎么辦？是有限責(zé)任、無(wú)限責(zé)任還是連帶責(zé)任？法院判決有時(shí)是子公司自己來(lái)承擔(dān)責(zé)任，有時(shí)是設(shè)立子公司的母公司來(lái)承擔(dān)責(zé)任，這在法律上到底有什么依據(jù)沒(méi)有？這在國(guó)外也很重要，有一個(gè)人公司的揭破公司面紗理論，我國(guó)現(xiàn)在有沒(méi)有這方面的根據(jù)，最高法院能不能這樣解釋呢？這個(gè)問(wèn)題在公司法生效之前或說(shuō)公司法通過(guò)之前，最高人民法院就有過(guò)這么一個(gè)案例征求專(zhuān)家的意見(jiàn)，我講的是典型化了的，但仍有很現(xiàn)實(shí)的思考意義。甲企業(yè)有100 萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)，他拿出50萬(wàn)成立了b企業(yè)，b企業(yè)注冊(cè)資本50萬(wàn)，按公司法，轉(zhuǎn)投資額不超過(guò)凈資產(chǎn)的50％就可以，假設(shè)甲公司，b公司， 即母公司和全資性子公司的注冊(cè)財(cái)產(chǎn)都是100萬(wàn)，現(xiàn)在有兩個(gè)問(wèn)題， 第一個(gè)問(wèn)題是子公司欠的債務(wù)是200萬(wàn)，母公司要不要拿他的100萬(wàn)來(lái)抵債，第二個(gè)問(wèn)題是母公司欠了200萬(wàn)，要不要拿他的全資性子公司的財(cái)產(chǎn)來(lái)抵債。
這個(gè)案例可以簡(jiǎn)化為母公司，子公司，母公司與全資性子公司之間的關(guān)系。一個(gè)母公司要不要對(duì)他的全資性子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，全資性子公司的財(cái)產(chǎn)要不要對(duì)母公司的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。我們先來(lái)分析第一個(gè)就是揭破公司面紗的問(wèn)題，按最高人民法院1994年的解釋?zhuān)粋�(gè)公司設(shè)立另一個(gè)公司承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，拿a公司與b公司來(lái)說(shuō)，a公司的50 萬(wàn)確實(shí)出資了，那他只承擔(dān)50萬(wàn)的責(zé)任，再欠100萬(wàn)他就不承擔(dān)責(zé)任了。 按最高法院的解釋如果50萬(wàn)沒(méi)出足，如果他出資達(dá)到了工商部門(mén)規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)，即生產(chǎn)和批發(fā)性50萬(wàn)，零售性30萬(wàn)，咨詢(xún)服務(wù)性10萬(wàn)；比如他辦了一個(gè)批發(fā)性的公司，他出了30萬(wàn)，另20 萬(wàn)沒(méi)到位， 那他只需補(bǔ)足20萬(wàn)就不再承擔(dān)責(zé)任了。那什么情況下母公司要對(duì)子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶無(wú)限責(zé)任呢？有三種情況，第一是子公司根本沒(méi)出資，按法院理解如母公司對(duì)子公司是全資性的，它就相當(dāng)于你的分支機(jī)構(gòu)，按公司法，分公司的財(cái)產(chǎn)不足以抵債時(shí)，則由本公司來(lái)承擔(dān)，第二它出了一部分資，但低于規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，也視同為它沒(méi)有出資，它要對(duì)子公司的全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，這兩條是硬性的東西，雖然它也有不科學(xué)的地方，它不科學(xué)在達(dá)到最低標(biāo)準(zhǔn)的要補(bǔ)差額，未達(dá)最低標(biāo)準(zhǔn)的要負(fù)無(wú)限責(zé)任，這不是增大鼓勵(lì)作弊嗎？我開(kāi)辦一個(gè)生產(chǎn)性的公司我知道最低標(biāo)準(zhǔn)是50萬(wàn)，我將它注冊(cè)為1000萬(wàn)，但我只出60萬(wàn)，出現(xiàn)問(wèn)題我再把不足的部分補(bǔ)足就可，但如果我出的是40萬(wàn)就慘了，就要承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。這20萬(wàn)的出資就有這么大的差別？當(dāng)然最高法院可能會(huì)出別的解釋又將這個(gè)作廢，最難的是最高法院解釋中的第三個(gè)，是說(shuō)如果被設(shè)立的企業(yè)事實(shí)上不具備法人資格，這時(shí)設(shè)立的企業(yè)要對(duì)其債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，這個(gè)問(wèn)題解釋起來(lái)有意思。
前兩年我碰到這么一個(gè)案子，我國(guó)的五礦公司的一個(gè)很小的全資性的子公司與美國(guó)訂了一個(gè)合同，最后由于我方違約，美方在美國(guó)法院提起訴訟，他想如果告與他訂合同的公司那么此公司的財(cái)產(chǎn)很有限，如果這公司一破產(chǎn)，則美方拿不到錢(qián)，所以美方將母公司即五礦公司也列為被告。這時(shí)五礦公司就提出意見(jiàn)，子公司是獨(dú)立的法人，你與它簽訂的合同，你為什么告我，所以美國(guó)法院先讓美方拿出一個(gè)意見(jiàn)，中國(guó)法律到底怎么規(guī)定，美方找到一個(gè)
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