法律的道路

　�。蹆�(nèi)容簡介］

　　在法學(xué)界，美國聯(lián)邦最高法院的霍姆斯大法官是一個無人不知的人物。在上一個世紀(jì)之交，美國的經(jīng)濟、社會與法律處于關(guān)鍵的發(fā)展階段。生活在那個時代的霍姆斯大法官對美國法律的各個領(lǐng)域都作出了杰出貢獻，并對以后法律的發(fā)展產(chǎn)生深遠影響。從公法到私法，到處都留下了他不可磨滅的足跡。在合同法領(lǐng)域，他利用傳統(tǒng)的“思慮”概念導(dǎo)致了一場“形式主義”（或稱“客觀主義”）革命，經(jīng)過威廉斯頓等學(xué)者的發(fā)展而成為合同法的主流理論，至今仍統(tǒng)治著美國法學(xué)界。在憲法學(xué)領(lǐng)域，他在兩次世界大戰(zhàn)之間發(fā)展了言論自由的法律標(biāo)準(zhǔn)，積極保護憲法賦予在美國處于少數(shù)的左翼黨派的自由權(quán)利。盡管霍氏的觀點在當(dāng)時沒有被法院多數(shù)所接受，但他對理性說服的堅持最終使他孤獨的反對意見獲得了法院和社會的認(rèn)同。當(dāng)然，人們還不會忘記他在1905年的洛克勒訴紐約州中的著名反對論斷：“憲法并未制訂赫伯特·斯賓塞的《社會靜力學(xué)》�！被裟匪篃o疑是一位偉大的法官，而每一位充滿能力、才識與自信的法官都會多多少少對平庸流露出一點本能的蔑視；但他十分清楚他生活在一個民主社會里，人民的事情主要應(yīng)該通過他們自己或由他們選出的代表制訂他們所認(rèn)為明智的法律來管理，而不應(yīng)由法官們一手包辦。他把民主的時代精神融入他的司法哲學(xué)中，使得他總是披著高貴的法袍還能和諧地與許許多多的普通人站在一起。?

　　霍姆斯不僅是一位杰出的法官，還是一位卓越的學(xué)者（這當(dāng)然在普通法系中是一點不奇怪的）。不必說，他的《普通法》歷來是法學(xué)研究者的必讀書；幾乎每個人都知道那本書在一開始的那句不折不扣的經(jīng)驗主義名言。但霍姆斯對法律的基本思想其實已相當(dāng)完善地表達在1897年這篇著名的法理學(xué)文章里。這是他在麻塞諸賽州最高法院任職期間給波士頓大學(xué)法學(xué)院所做的一次講演。盡管篇幅不長，它可以說包括了霍氏法律思想的全部精華。在這里，霍氏以一個法官的博識闡發(fā)了四種相互聯(lián)系的觀點：注重現(xiàn)實（和現(xiàn)世）結(jié)果的實用主義、主張法律應(yīng)獨立并區(qū)別于道德的中立主義、把外在行為視作對象的客觀主義、以經(jīng)驗探索為基礎(chǔ)的實證主義。從他的娓娓論述中，我們看到了一位普通法系的法官對傳統(tǒng)的（經(jīng)常是空洞的）歷史主義解釋的不滿足，一位永不滿足的法學(xué)家對法律理想狀態(tài)的追求，以及一位在法律的道路上勤奮開拓的先行者對后來人的殷切期望�；裟匪乖谶@篇文章一開始就強調(diào)法律的預(yù)測功能，而他自己的主張又恰恰帶有驚人的預(yù)見性。今天，隨著法律經(jīng)濟學(xué)與法律社會學(xué)（或某一天真正意義的“法律科學(xué)”）的興起，說霍姆斯在一百多年前就指出了法學(xué)在整個20世紀(jì)乃至以后的發(fā)展方向，或許并不過分。?

　　在一項著名的反對意見中，霍姆斯法官曾為“不能用更有力的文字來表達我[對言論自由]的信念”表示歉意。在此，我們也為不能用更準(zhǔn)確與精練的中文來表述霍姆斯法官的思想表示歉意，并把完善的希望寄于學(xué)術(shù)界同仁的指正。

　　在我們研究法律的時候，我們所研究的并不是一個秘密，而是一項眾所周知的職業(yè)。我們所研究的是我們出現(xiàn)在法庭上應(yīng)需要的東西，或者以某種方式勸說別人不要打官司。這之所以成了一項職業(yè)，人們之所以付費給律師為其提供辯護或法律咨詢的原因，乃是因為在某些情形下，諸如我們這樣的社會把公共權(quán)力的行使托付給法官，且如果必要，國家的全部權(quán)力都將被用來執(zhí)行他們的判決。人們總想知道：在何種情形并在何種程度上，他們要冒風(fēng)險去得罪于這種比他們自身強大得多的權(quán)力。因此，弄清楚這種風(fēng)險在什么時候應(yīng)使人望而卻步便成了一種職業(yè)。我們研究法律的目的就是預(yù)測-預(yù)測借助于法院所實現(xiàn)的公共權(quán)力發(fā)生作用的幾率。?

　　在美國和英國，研究的手段是一整套判決、專著和立法；它們可追溯到六百年前，且現(xiàn)在每年仍成百地增長。它們像女巫們用的葉子，其上聚集著過去的零星的預(yù)言；凡是針對現(xiàn)在案情的，就被斧子采下。它們可被恰如其分地稱為法律的神諭。就其最重要和優(yōu)美的部分而言，至今為止的每一次法律思維的新努力，其幾乎全部意義就在于使這些預(yù)言更加準(zhǔn)確，并將它們概括為一個徹底聯(lián)系的體系。從律師對案件的陳述來看，這一過程是消除他的委托人敘事中夾雜的夸張成分，僅保留在法律上重要的事實，直至理論法學(xué)的最后分析和抽象概括。一位律師之所以不提及他的委托人在簽訂合同時戴了一頂白帽子-盡管魁克利夫人卻注定要對它天花亂墜地長篇大論下去，是因為他預(yù)見無論他的委托人頭上戴了什么，公共權(quán)力都將以同樣的方式運作。過去案例的教誨之所以被解說為普遍的命題，并被收集到課本里，或立法之所以采納普遍的形式，乃是為了使這些預(yù)測更易于記憶和理解。法學(xué)所關(guān)注的基本權(quán)利、義務(wù)問題只是預(yù)測而已�；煜�法律和道德觀念-關(guān)于后者我過一會兒再談-的許多惡果之一，就是理論總是傾向于“車馬倒置”（（譯注：“把車放在馬前面”，即因果倒置。）），認(rèn)為權(quán)利或義務(wù)是存在于違法行為的后果之外并獨立的東西，然后再對這類行為加以制裁。但我將試圖表明，這里所謂的法律義務(wù)不是別的，而僅是一種預(yù)測：一個人如果做了或忽略去做某件事，法院判決就將使他以這種或那種方式承受痛苦；法律權(quán)利也可如此說明。?

　　在獲得歸納并形成一個體系之后，我們的預(yù)言數(shù)目并非龐大得難以對付。它們表現(xiàn)為一個有限體系的教條，可在合理的時間內(nèi)被人掌握。對與日俱增的判決報告的數(shù)量感到恐懼，乃是一個極大的錯誤。在一個既定管轄區(qū)內(nèi)，一代判決報告基本上涉及到法律體系的全部，并用現(xiàn)代觀點加以重述。假如以前的一切統(tǒng)統(tǒng)被燒毀，我們?nèi)钥蓮乃鼈冎亟ㄒ徊糠�律大全。對先前判決報告的利用主要是史料性的，這我將在結(jié)束以前加以說明。?

　　對于這些我們稱之為法律的教條或系統(tǒng)化預(yù)測的研究，對于那些要把法律用作為職業(yè)工具以便按其意愿進行預(yù)測的人，我希望能制定出某些第一性原則，并與這項研究有關(guān)，我希望提出一個我們的法律至今尚未達到的理想。?

　　要把某件事情當(dāng)作一項職業(yè)來理解，首先需要明了其局限性，且我因此認(rèn)為有必要先指出并消除道德與法律之間的混淆；這種混淆有時上升到有意識的理論之高度，但更經(jīng)常的是尚未到達意識的層次而不斷在細節(jié)上制造困擾。你們能很清楚地看到，一個壞人和一個好人有同樣多的理由，希望避免和公共權(quán)力相遭遇，因而你們能看到區(qū)分道德與法律的實際重要性。一個人可以無視其鄰人深信并身體力行的倫理規(guī)則，卻很可能會想方設(shè)法去避免罰款，并盡可能希望不進監(jiān)獄。?

　　我假設(shè)我的聽眾不會把我的話誤解為一種犬儒主義語言。法律是我們道德生活的見證和外在表現(xiàn)。它的歷史就是這個種族的道德發(fā)展史。法律的實踐具有造就好人與良民之傾向，盡管民間喜歡拿它開玩笑。在我強調(diào)法律與道德之區(qū)別的時候，我只有一個目的，那就是學(xué)習(xí)并領(lǐng)會法律。為了這個目的，你們必須明確地掌握法律特定的標(biāo)識，也為了同樣的目的，我請你們暫時想象你們自己并不關(guān)心其它及更重要的事情。?

　　我并沒有說不存在一個更寬泛的視角來看法律與道德的區(qū)分，使之變得次要或毫無意義，就像所有數(shù)學(xué)上的區(qū)分都將在無窮面前消失一樣。但我確實要說，對于我們在此所考慮的對象-把法律作為一項職業(yè)的正確研習(xí)與掌握，加上明確理解的界限，或在界

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