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私法糾紛解決模式在行政法上的運用-ADR(替代性糾紛解決)之理
【內(nèi)容摘要】20世紀末，作為私法糾紛解決機制的ADR在西方行政法上廣泛適用，逐漸成為西方社會解決行政糾紛的有效方式。ADR的理論原型是法社會學理論中的“調(diào)解型第三者糾紛解決模式”，它是西方后工業(yè)化社會的背景下，為了回應法院系統(tǒng)在解紛過程中顯露的種種弊端而采用的替代性方案。作為以平等、意思自治為前提的私法糾紛解決機制，其在行政法上適用之妥當性在于——其與正式司法救濟程序的補充關系、行政裁量權的廣泛存在等。ADR 不僅適用于個案行政爭議，而且也適用于行政規(guī)則、公共政策、管制標準的制定過程中，它具備多樣化的“技術裝置”。ADR實踐的發(fā)展使得西方現(xiàn)代行政法產(chǎn)生了向“回應型法”發(fā)展的趨勢，并發(fā)展出兩種新的行政法的運作形態(tài)。關鍵詞：ADR(替代性糾紛解決) 行政法 公共行政體系 回應型法“替代性糾紛解決”（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR）的廣泛適用，被認為是西方社會最近數(shù)十年最重要的法律發(fā)展之一。[1]20世紀后半期以來，以美國為代表的西方國家出現(xiàn)了“訴訟爆炸”的社會現(xiàn)象，然而，司法訴訟程序的高成本、低效率、過于專業(yè)化形式化、容易與當事人的日常生活邏輯產(chǎn)生隔閡、以及容易被律師所操縱等缺陷在這一社會背景下暴露無遺。[2] 美國司法部法律政策辦公室在一份意見書中指出，“我們不能過于依賴法院解決糾紛，其他的糾紛解決機制或許更為有效，它們比司法訴訟程序成本低、效率高，它們不是通過強制的途徑解決糾紛，而是對當事人的利益訴求更為敏感，更加能夠回應潛在的問題”。[3]這種認識具有相當?shù)拇硇�，后工業(yè)化時代的西方社會，傳統(tǒng)的“司法崇拜”觀念在一定程度上被削弱，人們試圖以正式司法制度外的糾紛處理來代替法院的處理。以調(diào)解型第三者糾紛解決模式為理論原型的“替代性糾紛解決”（ADR）機制應運而生， ADR在西方各國的民事爭議、勞動爭議、消費者爭議、醫(yī)療爭議和交通事故爭議等領域廣泛使用。[4]20世紀90年代以來，美國行政程序領域的一項重大改革是將ADR引入行政過程，并取得重大成功。1990年，美國國會通過了《行政爭議解決法》（Administrative Dispute Resolution Act）和《協(xié)商立法法》（Negotiated Rule-making ACT），這兩部法律的目的旨在授權和鼓勵聯(lián)邦行政機關適用調(diào)解、協(xié)商、仲裁或其他非正式程序，迅速處理行政糾紛以及制定行政規(guī)章。[5]其他西方國家如澳大利亞、英國等也在行政程序領域推行ADR。[6]ADR逐漸成為西方社會解決行政糾紛的有效方式。然而，按照西方法社會學主流的糾紛解決理論，ADR被認為是主要適用于私法領域的糾紛解決機制，糾紛雙方當事者地位的平等性及其對自身權利的具有處分能力是ADR機制發(fā)揮作用的必要條件。因此，將ADR適用于行政法領域、用以解決公法糾紛，仍然是一個富有爭議的話題。本文的旨趣在于，梳理、介紹ADR在法社會學意義上的理論原型、西方國家將ADR適用于行政法領域的妥當性，以及ADR在西方國家行政法上的適用范圍和技術裝置，進而關注ADR對西方現(xiàn)代行政法產(chǎn)生的影響。一、調(diào)解型第三者糾紛解決模式：ADR之理論原型在法社會學的意義上，所謂糾紛是指伴隨著特定秩序違反或與特定秩序相關聯(lián)的主體之間的利益沖突；糾紛與秩序是一對相輔相成的概念，與一般意義上和諧、均衡的靜態(tài)秩序觀不同，法社會學意義上的秩序是一個動態(tài)的過程：由于糾紛的發(fā)生和解決，秩序的和諧與均衡歷經(jīng)著不斷地被打破、生成的循環(huán)過程；糾紛并不僅僅是指明顯或公開的沖突，糾紛也可能表現(xiàn)為某種潛在的狀態(tài)。在糾紛發(fā)生的不同階段解決糾紛，可將糾紛解決的模式分單方解決機制、雙方解決機制和第三者糾紛解決機制（三方解決機制）。[7] 第三者對糾紛的介入可能因當事人的要求，也可能出于第三者的主動。這意味著糾紛對周圍或社會的影響達到了相當程度，從而導致糾紛被置于更為廣闊的公共空間之中。第三者是指區(qū)別于糾紛當事人卻又介入了該糾紛過程，并能夠從中立的立場給糾紛帶來解決或終結的主體。根據(jù)糾紛是通過合意解決還是裁決解決這一標準，第三者對糾紛的處理又可分為“調(diào)解”（mediation）和“審判”（adjudication）兩大類型。作為“調(diào)解者”（mediator）的第三者在介入糾紛或使糾紛終結時都必須得到雙方當事者的同意，因而，這種方式又被稱為“根據(jù)合意的糾紛解決”。[8]調(diào)解型第三者在處理糾紛過程中發(fā)揮的作用一般來說可分為三個層次：一是調(diào)整雙方對情況認識的差異，為合意的形成創(chuàng)造條件；二是對各方當事人的主張作出判斷并提示解決方案；三是動員或利用自己掌握的資源給當事人施加壓力或影響促使當事者接受解決[9]。在審判型的第三者糾紛處理機制中，作為判定者（adjudicator）的第三者經(jīng)一方當事者的請求就可以強制性地介入并能夠以裁決強行地終結糾紛，其在糾紛處理過程中具有特殊地位置和功能。按照日本學者棚瀨孝雄的觀點，源于西方法律傳統(tǒng)的現(xiàn)代司法審判制度就是這種糾紛解決機制規(guī)范性程度的最高的形態(tài)，它實際上是一種解決糾紛的 “法的決定過程”。[10] 上述兩種第三者介入的糾紛解決方式被認為是現(xiàn)代文明社會最具穩(wěn)定性和正當性的解紛機制。審判型糾紛解決的正當化機制集中體現(xiàn)在當事人主義的程序結構之中；而調(diào)解型糾紛解決機制的正當性在于當事人的意思自治和自我決定權。自立憲以來，隨著司法獨立制度的發(fā)展與成熟，以法院司法權為核心的審判型糾紛解決機制一直是西方社會維系整個政治和社會秩序的基本支點，發(fā)揮著秩序正統(tǒng)性的再生產(chǎn)功能。調(diào)解型糾紛解決機制的興起是在西方后工業(yè)化社會的背景下，為了回應法院系統(tǒng)在解紛過程中顯露的種種弊端而采用的替代性方案，因而被稱為“替代性糾紛解決”(ADR)機制。一般認為，司法訴訟程序具有高成本、低效率、過于專業(yè)化形式化、容易與當事人的日常生活邏輯產(chǎn)生隔閡、以及容易被律師所操縱等缺陷，而ADR則可以有效地克服上述缺陷。ADR的重心裝置在于調(diào)解（mediation），調(diào)解是指在第三方的推動和促進下，在保證當事人最大程度參與的基礎上形成一致意見的靈活、高效率和低成本的糾紛解決過程。對ADR的研究和認識，往往是在與司法訴訟程序的比較和對照過程中展開的。人們普遍認為，以合意解決為基礎的ADR形式與以裁決解決為核心的訴訟形式在過程的價值取和實際發(fā)揮功能方面存在這些明顯的區(qū)別：1、訴訟強調(diào)程序的正式性（formal）、正當性(due process)和強行性(coercive)，ADR傾向于程序的非正式性(informal)、參與性(participatory)和當事人的意見一致性（consensual）； 2、訴訟強調(diào)規(guī)范的適用（norm enforcing）和法規(guī)中心主義(act centred)，ADR側重于規(guī)范的生成(norm creating)和當事人中心主義（person centred）；3、訴訟以事實為導向（fact oriented）、在平等適用規(guī)則的前提下主張案件處理的一致性(consistency)，并具有高度的專業(yè)化色彩，而ADR則以當事人的關系為導向(relationship oriented)、對糾紛進行個別化(individualized)處理；4、訴訟程序必須有公開的記錄，而ADR則趨向于保密；5、通過訴訟的糾紛處理結果往往與日常生活邏輯不契合，而ADR對糾紛的解決是對社會生活關系的修復和治愈（therapeutic）。[11]二、ADR適用于行政糾紛解決的妥當性在西方國家，ADR主要適用于私法領域的糾紛解決，如商法、勞動法和家庭法等；也適用于某些因輕罪行為而導致的糾紛解決。ADR在這些領域的適用獲得了很高的評價，被認為是一種富有參與性、創(chuàng)造性、節(jié)省時間和金錢，并且有利于維護和調(diào)整長期人際關系的糾紛解決機制。一般認為，ADR發(fā)揮有效功能必須具備兩個前提：一是糾紛當事人具備平等的法律地位，平等是對話、交涉并尋求合意的前提；二是當事人對糾紛所涉的權利義務具有處分權，這是相互妥協(xié)、達成合意的保障。但行政糾紛似乎并不具有這兩個特征，因此，將ADR 適用于行政糾紛的解決遭到了人們的質(zhì)疑，反對者從以下幾個方面提出了疑問：[12]首先，行政糾紛所涉及的法律關系的當事人之間的地位并不是平等的，個人相對于行政機關而言，無論是在資源、技能、獲得信息方面，還是在對糾紛解決的遲延的忍耐能力方面均處于劣勢；其次，許多行政糾紛涉及的利益之爭超越了當事人本身的利益，而是關乎公共福利、國家利益或者公共政策，尤其在那些有關公共政策制定的行政糾紛中，如果適用ADR以解決糾紛，就存在著行政機關被掌握豐富資源的利益集團“俘獲”的風險，從而危及公共利益。第三，行政裁量權是現(xiàn)代行政國家履行職能不可或缺的組成要素，為了限制行政機關濫用行政裁量權，行政法律程序要求行政機關必須公開地行使權力，但是ADR程序的保密性卻允許行政機關可以“關起門來”與行政相對人討價還價，這為行政裁量權的濫用提供了空間。第四，許多行政糾紛涉及基本人權與自由的爭議，在憲法的意義上，個人對這些基本人權與自由并沒有處分權從而無法在ADR 程序中以妥協(xié)的方式解決糾紛，這些爭議必須由司法機關依循先例作出裁判；另外，行政機關對其擁有的法定職權也不具有處分權，這也使得通過協(xié)商解決糾紛失去了基礎。針對上述反對意見，支持將ADR適用于行政過程的一方作出了有力的辯駁。在上個世紀八十年代后期的美國，支持方的意見逐漸占據(jù)上峰，并很快成為壓倒性的主流觀點，最終促成了《行政爭議解決法》的通過。支持意見一般從以下幾個方面來論證ADR適用于行政過程的妥當性。第一，ADR只是提供了一種通過合意解決糾紛的途徑，不可能完全取代各種正式的行政程序。正如一位學者所言，“ADR不準備、也永遠不可能取代法制。法治是我們社會的基礎，而且其價值將會繼續(xù)決定著社會的基本模式�！盵13]ADR至多只能成為現(xiàn)代行政法治的一個重要補充。因此，盡管行政糾紛當事人的地位具有事實上的不平等性，但是如果個人在ADR程序中受到行政機關的壓制和強迫，則可以通過正式的行政程序尋求救濟，ADR程序并沒有堵死法律的救濟之門。其實，在一般的私法糾紛中，當事人由于在財力、信息掌握以及社會關系等資源方面的差距，他們的地位也很難說是平等的，但只要正式司法救濟程序的存在，通過ADR解決的私法糾紛并沒有出現(xiàn)“恃強凌弱”的局面。另外，正式行政程序作為ADR的“后備”救濟方式的存在也可以在很大程度上防止行政機關被利益集團俘獲、損害公共利益的情形出現(xiàn)。第二，由于行政過程中廣泛的裁量權的存在與行使，表明行政過程中協(xié)商妥協(xié)的可能性無處不在，與其讓行政機關單方面地行使這種權力，還不如讓其在協(xié)商、對話的基礎上獲得合意以便合理地行使這種權力。[14]第三，ADR程序中的信息保密是解決糾紛的關鍵機制。只有在信息保密的前提下，糾紛各方當事人才可能放心地將自己的需求和談判底線告訴中立的第三方調(diào)解者，這使得第三方有機會獲得關鍵性的信息，從而有利于促成合意的形成。三、ADR在行政法上的適用范圍和技術裝置在美國、澳大利亞等西方國家，ADR 不僅適用于解決個案爭議的行政裁決過程中，而且也適用于行政規(guī)則、公共政策、管制標準的制定過程中。適用ADR的最引人注目的領域包括能源管制、環(huán)境保護等行政過程。但隨著ADR實踐的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)行政領域，都存在著適用ADR作為正式裁決替代品的空間和條件。因為ADR是一個開放的、包容性的和彈性的概念，它排除任何精確定義的可能性，是一個對形形色色領域的限縮稱謂。隨著行政實踐的發(fā)展，它所包容的不僅僅是協(xié)商、仲裁和調(diào)解，還蘊含了許多正在生長的創(chuàng)新和混合的機制。[15]正如ADR本身詞義所隱含的意義，只要某個技術或者裝置可以作為替代正式訴訟的解決糾紛的手段，就可以納入ADR的范圍之中�？梢哉f，ADR已經(jīng)成為行政法的一部分，而且其適用的領域仍處于不斷的擴張之中。以下就西方國家ADR實踐中一些比較成熟、常見的技術和裝置加以討論，盡管以下的陳述并不全面，沒有也不可能窮盡ADR所有的技術和裝置，但從中我們還是可以窺見ADR過程的基本的、典型的特征。1、非正式的的協(xié)商（negotiation）與和解(settlement)。通過非正式的協(xié)商、和解，最終達成協(xié)商協(xié)定（Negotiated agreements）從來就是、而且可能永遠是ADR過程中最常見的技術，90％甚至更多的行政糾紛都是通過這種方式解決的。它的核心機制是當事人之間對糾紛的自行解決，但又不同于一般意義上的“私了”，而是一種在“規(guī)則指導下的交易”（bargaining in the shadow of law）。因為這種裝置往往是正式行政程序的一個前置階段，在不違反公共利益的條件下，正式的行政程序往往允許當事人在行政決定作出以前自行和解。和解協(xié)議并不一定被行政機關所接收，但方案一旦被接收就成為一個行政決定自行案件。同其他類型的調(diào)解者和中立者不同之處在于，主持正式行政程序的行政法官可以作為“和解法官”（settlement judge）在特定案件中被指派從事調(diào)解型的活動，但他們不對案件作任何判斷和評價。Settlement judge被稱為是“一個精巧的裝置”。[16]其精巧之處在于，法官既積極介入調(diào)解過程，同時又避免了法官過于積極的介入談判調(diào)處所可能帶來的問題。另外，“和解法官”（settlement judge）對于糾紛的解決還具有以下優(yōu)勢：（1）避免行政程序法的一些約束，例如禁止事先接觸等；[17]（2）由于他們特殊的行政法官身份，比一般的調(diào)解型第三者更加具有權威性；（3）由于他們本來是主持行政裁決的法官，因此對于待解決的案件比較熟悉，更加有利于促成當事人合意的形成；（4）作為調(diào)停者，他們在技巧和策略上具有靈活性。[18]在美國，使用“和解法官”的機關包括聯(lián)邦勞工關系機構(FLRA),住房和城市發(fā)展部(HUD), 聯(lián)邦能源管制委員會(FERC), 美國勞工部，職業(yè)安全和衛(wèi)生審查委員會(OSHRC),以及聯(lián)邦通訊委員會 (FCC)。[19]共3頁: 1 [2] [3] 下一頁 論文出處(作者):風險規(guī)制與行政法學原理的轉型
美國社會保障行政中的聽證制度
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