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關(guān)于法律規(guī)范在行政訴訟中的地位和作用
內(nèi) 容 提 要自從行政訴訟法頒布實(shí)施以來，眾多的效力等級各不相同的行政性的法律規(guī)范的地位、作用和效力問題長期困擾著行政審判法官們。行政性法律規(guī)范在行政訴訟中地位和作用的準(zhǔn)確界定，不僅直接影響著行政訴訟中法律適用的正確性，而且關(guān)乎法制的統(tǒng)一，還涉及到司法與行政、司法與立法的關(guān)系問題。因此，在行政訴訟中如何審查、確認(rèn)行政性法律規(guī)范的效力并予以正確適用，既是一個重大的理論問題，又是一個緊迫的現(xiàn)實(shí)問題。筆者認(rèn)為，行政性的法律規(guī)范在行政訴訟中的地位和作用具有雙重性，首先是法院司法審查的對象，其次才是審查行政行為是否合法的依據(jù)。
自從行政訴訟法頒布實(shí)施以來，眾多的效力等級各不相同的行政性的法律規(guī)范的地位、作用和效力問題長期困擾著行政審判法官們。行政性法律規(guī)范在行政訴訟中地位和作用的準(zhǔn)確界定，不僅直接影響著行政訴訟中法律適用的正確性，而且關(guān)乎法制的統(tǒng)一，還涉及到司法與行政、司法與立法的關(guān)系問題。因此，在行政訴訟中如何審查、確認(rèn)行政性法律規(guī)范的效力并予以正確適用，既是一個重大的理論問題，又是一個緊迫的現(xiàn)實(shí)問題。筆者認(rèn)為，行政性的法律規(guī)范在行政訴訟中的地位和作用具有雙重性，首先是法院司法審查的對象，其次才是審查行政行為是否合法的依據(jù)。
一、法律規(guī)范選擇適用分析
行政訴訟是司法制度的一種訴訟，因此，司法活動的一般原理和規(guī)則，同樣適用于行政訴訟。
1、司法、司法權(quán)和法律適用
將國家權(quán)力分為立法、行政、司法三種并分別由三個機(jī)關(guān)行使，這是現(xiàn)代國家憲政體制的共性。在我國，人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，行使著國家的司法權(quán)，承擔(dān)著司法重任，“解決各種社會關(guān)系主體發(fā)生的法律爭議，從而維護(hù)社會關(guān)系的合法狀態(tài)，對法律的適用做出最終確立”。[1]司法是指國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，具體適用法律處理各種案件的專門活動。是國家為發(fā)生糾紛或?qū)沟漠?dāng)事人所提供的解決沖突的最佳方式，它消除了私力解決沖突可能付出的巨大代價和不公正，是國家以公力為后盾維護(hù)社會秩序的最后一道防線。審理和裁決各種訴訟案件是人民法院的主要功能和任務(wù)，也是行使司法權(quán)的形式。法律適用從本質(zhì)上說是國家行使避開法權(quán)的方式，法律適用權(quán)是司法權(quán)的固有組成部分。
2、法律適用的基本要求及規(guī)則
法律適用的一般過程是確認(rèn)事實(shí)，確定適用的法律規(guī)范、做出適用法律規(guī)范的決定。適用法律的決定只能是書面的而不能是口頭的，必須有裁判文書，法律適用的基本要求是：準(zhǔn)確、及時、合法。要做到準(zhǔn)確適用法律，必須遵守法律適用的規(guī)則。
從我國憲法第五條和立法法第五章第七十八條至八十八條規(guī)定的法律規(guī)范的位階制度和適用規(guī)則來看，大致是從新從高，特別規(guī)范優(yōu)于一般規(guī)范。這一法律適用規(guī)則本身，就說明，法律的適用主體在處理具體案件時，就必須要對眾多的相關(guān)法律規(guī)范的效力進(jìn)行辨析、判斷、說明（評判）。無此前提，法律適用規(guī)則將無所依托。
法律規(guī)范的效力是和法律適用的正確與否緊密關(guān)聯(lián)的。不少學(xué)者在研究行政主體法律適用時，明確把“應(yīng)適用效力層級高的法律規(guī)范卻適用了效力層級低的法律規(guī)范”列入法律適用錯誤的一種表現(xiàn)形式[2]。最高人民法院行政審判庭蔡小雪同志，將行政主體適用法律、法規(guī)錯誤歸納為五種情況：（1）適用法律、法規(guī)性質(zhì)錯誤；（2）適用法律、法規(guī)條文錯誤；（3）適用了沒有效力的法律規(guī)范；（4）未適用應(yīng)當(dāng)適用的法條；（5）沒有適用法條中必須適用的內(nèi)容[3]。其對適用了沒有效力的法律規(guī)范下的定義是“指被訴具體行政行為適用的實(shí)體法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件（包括法條）尚未生效，或者已經(jīng)失效，或者本身就不具有法律效力。法律規(guī)范的效力主要體現(xiàn)在其執(zhí)行力上，沒有法律效力的法律規(guī)范不具有法院執(zhí)行的效力，法院有權(quán)拒絕適用。實(shí)踐中，行政主體適用尚未生效的法律規(guī)范，而被法院認(rèn)為適用法律錯誤，一般不會產(chǎn)生異議，而適用“已經(jīng)生效”和“根本就無法律效力”的法律規(guī)范被法院認(rèn)定為適用法律錯誤，就會產(chǎn)生較大的歧義。
隨著《行政處罰法》、《立法法》的頒布實(shí)施，行政訴訟中對行政主體適用的法律規(guī)范的效力如何審查和判斷，遇到的問題更加突出。猶如有學(xué)者在《行政處罰法》制定后所言：“當(dāng)人民法院今后審理不服行政處罰案件時，其判案依據(jù)將會有新的變化，突出表現(xiàn)為：當(dāng)行政法規(guī)、地方性法規(guī)設(shè)定了無權(quán)設(shè)定的處罰種類時，該類法規(guī)的有關(guān)條款，就不能作為判案依據(jù)了。這使得人民法院對行政法規(guī)和地方性法規(guī)能否作為判案依據(jù)也有了取舍權(quán)�！盵4]這種分析是正確的，但是，理論上的認(rèn)識并不深刻，認(rèn)識也并不統(tǒng)一，實(shí)踐上更混亂。筆者認(rèn)為，在《立法法》實(shí)施之后，這種狀況又發(fā)生了變化，即法院的這種取舍權(quán)又被收回。當(dāng)然，行政訴訟中法官對眾多的法律規(guī)范的辨析、評判（包括效力）的權(quán)利并不能被駁回。否則，就不存在法律適用，司法也就不成為司法。
3、行政訴訟法律適用的特點(diǎn)
行政訴訟法律適用的特點(diǎn)是相對于刑事和民事訴訟而言的。民事訴訟和刑事訴訟不存在對適用的法律本身的爭議，對事實(shí)爭議由人民法院適用法律做出裁判即可，一般是一次性適用法律。但行政審判不同，除一次性適用法律外，還有二次適用的問題。在訴訟程序方面全由法院一次性適用，但對作為行政行為合法性審查依據(jù)的法律規(guī)范來說，則是第二次適用[5]。第一適用和和第二次適用的區(qū)別在于：（1）主體不同：第一次是行政主體，第二次則是人民法院。（2）時間階段不同：第一次是行政行為形成過程中，發(fā)生在行政爭議形成之前；第二次則是在訴訟過程中，發(fā)生在行政爭議形成之后。（3）性質(zhì)不同：法院的第二次適用是對行政主體第一次適用法律規(guī)范正確與否的驗(yàn)證和審查，具有驗(yàn)證性和審查性。（4）適用的法律規(guī)范的“范圍”從形式上來看不同；行政主體適用的法律規(guī)范，除法律、法規(guī)、規(guī)章之外，還有非行政法淵性質(zhì)的規(guī)范性文件，而人民法院適用的法律規(guī)范只是法律、法規(guī)，規(guī)章規(guī)范只能參照適用，非法淵規(guī)范性文件在法院判案依據(jù)上沒有法律地位。（5）行政主體法律規(guī)范適用的事實(shí)，與人民法院適用法律規(guī)范的事實(shí)不一樣。人民法院基于的事實(shí)是行政行為本身全部過程的事實(shí)，范圍要比行政機(jī)關(guān)適用法律規(guī)范所基于的事實(shí)寬廣。
從行政訴訟法律適用的表現(xiàn)形式來看，其適用的法律規(guī)范內(nèi)容廣泛，表現(xiàn)形式多樣，數(shù)量龐廣，層級分明，效力等級各不相同。
對行政訴訟法律適用特點(diǎn)分析的意義，就在于對行政行為合法性的判斷上。刑事訴訟適的法律規(guī)范應(yīng)由法律確定，民事訴訟適用的法律規(guī)匯聚絕大部分亦由法律確定，由行政法規(guī)確定的較少，而由地方性法規(guī)及規(guī)章和非法淵規(guī)范性文件確定的更少。行政訴訟則不然，由于法院行政訴訟是審查行政行為是否合法，而行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范，不僅有法律、法規(guī)、規(guī)章乃至非法淵的規(guī)范性文件[6]，實(shí)際生活中，行政法規(guī)以下的法律規(guī)范文件確立的法律規(guī)范，被行政主體廣為適用；又由于行政訴訟中法院法律適用有二次性即驗(yàn)證性和審查性適用的特點(diǎn)，使得行政訴訟必然要對行政主體適用的法律規(guī)范的效力進(jìn)行辨析、判斷。從邏輯上講，很難想象，一個依據(jù)與高位法律規(guī)范沖突不一致乃至抵觸的低位法律規(guī)范做出的行政行為是合法的。
4、法律適用的邏輯規(guī)則和判案的說理要求
法官作為法律的專門家，其主要職責(zé)就是準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)，正確適用法律。要做到正確適用法律，就必須十分強(qiáng)調(diào)判決書的說理。判決書中的說理是連接事實(shí)與法律規(guī)范之間的紐帶，是法律適用的靈魂。盡管“出于成文法的制度背景，由于法官不能創(chuàng)造有約束力的先例，因而其判決通常局限于對可適用法律條款的分析，而不必像英、美國家的法官一樣注重推理，但是，成文法的演繹推論的方法，決定了法官的判決及當(dāng)事人的請求無法通過法律規(guī)范而只能借由判決書中的理由來闡述。加之成文法產(chǎn)生的歷史悠久，理論基礎(chǔ)深厚，法律規(guī)范體系編排嚴(yán)謹(jǐn)，這就更需要借助法官的判決，尤其是判決書中的理由，來達(dá)到活的、變動不定的社會生活與死的、呆板固定的法條之間的溝通。”[7]它對于保證司法公正、使當(dāng)事人服判息訴、提高法官素質(zhì)、便于社會監(jiān)督等方面都發(fā)揮著十分重要的作用。只有講理透徹的判決，才能經(jīng)得起社會各界的評判。講理透徹，對案件所涉及法律規(guī)范的效力的辨析、評斷必不可少。
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