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法律實(shí)在性討論（下） -為概念法學(xué)辯護(hù)
三、法律實(shí)在性的一個(gè)哲學(xué)辯護(hù)
上面的這些對(duì)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的批評(píng)，已經(jīng)很大程度上制止了現(xiàn)實(shí)主義的泛濫。但在我看來(lái)，還沒(méi)有動(dòng)搖它的根基�，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)提出的問(wèn)題本質(zhì)上是一個(gè)哲學(xué)問(wèn)題，
他們是要否認(rèn)這個(gè)傳統(tǒng)法學(xué)所信奉的概念世界的，這就是包括法律人格概念在內(nèi)的全部規(guī)則性法律的實(shí)在性信念，對(duì)司法活動(dòng)客觀性的否認(rèn)只是他們觀點(diǎn)的一個(gè)應(yīng)用。前已述及，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家們，如賓漢等，都明確地說(shuō)存在的只是“具體”現(xiàn)象，并無(wú)一般事實(shí)這樣的存在，概念只是導(dǎo)致混亂的“思想工具”。針對(duì)這個(gè)哲學(xué)問(wèn)題，對(duì)現(xiàn)實(shí)主義者以及存在主義者作出的回應(yīng)，最有力的，也應(yīng)是哲學(xué)的。
中世紀(jì)唯名論和唯實(shí)論曾經(jīng)就概念實(shí)在性發(fā)生過(guò)激烈的爭(zhēng)論。這場(chǎng)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于：究竟概念（關(guān)于概念或共相的規(guī)定，在柏拉圖和亞里斯多德那里，就是全、是一切、是一切在一中，因此有先驗(yàn)性，在新柏拉圖主義-唯實(shí)論者那里，共相只是胚胎、萌芽、初發(fā)展者，換言之，僅是現(xiàn)實(shí)理性的產(chǎn)物）是在思維主體之外自在自為地存在的實(shí)在的東西，獨(dú)立于個(gè)別存的事物呢，還是只是一個(gè)名詞，只在主觀的表象之內(nèi)，是一個(gè)思想物。唯名論堅(jiān)持共相-普遍術(shù)語(yǔ)所指稱的普遍者或類-是表象、主觀的一般化、思維心靈的產(chǎn)物，普遍者僅僅在語(yǔ)言中才有實(shí)在性。[36]反之，唯實(shí)論堅(jiān)持這種共相的存在，認(rèn)為它們不只是名詞，即不只是存在于主觀表象內(nèi)的思想物，主張它們?cè)谒枷胪庖彩菍?shí)在的，獨(dú)立于個(gè)別事物，并認(rèn)為它們才是事物本質(zhì)�！捌毡榈母拍钍欠窬哂袑�(shí)在性，并且在什么程度下具有實(shí)在性”這場(chǎng)爭(zhēng)論經(jīng)歷過(guò)許多不同變異。[37]
時(shí)至20世紀(jì)，現(xiàn)實(shí)主義者又挑起概念具不具有實(shí)在性之爭(zhēng)，是不是重續(xù)唯名論者的舊夢(mèng)呢？美國(guó)哲學(xué)家莫里斯·柯亨認(rèn)為如此，現(xiàn)實(shí)主義否定了規(guī)則的現(xiàn)實(shí)，正是建立在唯名論之上�？潞嗵岢隽怂麑�(duì)實(shí)在的另一種哲學(xué)觀，論證概念具有實(shí)在性。他提出實(shí)在不僅局限于時(shí)空中的事物和事件的觀點(diǎn)，其主導(dǎo)思想是兩極性原則：某些概念是對(duì)立的兩極并在此意義上相互牽涉，不理解其中一個(gè)就無(wú)法理解另一個(gè)-直接性和中介性，統(tǒng)一性與多元性，固定和流動(dòng)，實(shí)體與功能，現(xiàn)實(shí)性和可能性，在法律中則是規(guī)則與裁量�！耙�(guī)則和裁量是一個(gè)虛設(shè)的兩難境地，法律包含了兩者，在社會(huì)條件下法律也需要兩者�！盵38]
柯亨的解釋，提出了社會(huì)條件是法律實(shí)體論的前提，這是對(duì)的，但他把現(xiàn)實(shí)主義說(shuō)成是中世紀(jì)唯名論應(yīng)用于法律的一個(gè)翻版是不準(zhǔn)確的，他的兩極性原則的說(shuō)法也缺乏哲學(xué)深度，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)是存在主義或反理性主義，而不是極端唯物主義哲學(xué)。概念具不具有實(shí)在性，不是僅就概念世界在形式上有無(wú)存在性，而是就它對(duì)我們是否發(fā)生實(shí)際作用而言的，唯名論以“想象的即非實(shí)在的”加以否定，存在主義則以對(duì)理性的懷疑加以否定，二者的出發(fā)點(diǎn)是不同的。因此，要全面說(shuō)明法律概念具有實(shí)在性，不僅要在哲學(xué)上駁斥唯名論“想象的即非實(shí)在的”的論點(diǎn)，更必須駁斥存在主義的理性否定論，前者以具體世界否定概念的實(shí)在性，后者以理性計(jì)劃的不可能否定概念的實(shí)在性。
法律概念，在黑格爾那里屬于“客觀精神”的范圍。黑格爾對(duì)人的精神的解釋開(kāi)始是合理的，他說(shuō)人的精神是從自然界發(fā)展出來(lái)的，導(dǎo)致人知道他自己是我，人“這個(gè)主體思維著，使一切時(shí)間上和空間上的東西都成為自己的東西。[39]”當(dāng)理性之確信其自身即是實(shí)在這一確定性已上升為真理性，亦即理性已意識(shí)到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身時(shí)，理性就成了精神。“[40]在個(gè)人內(nèi)在中，由思維發(fā)展著的，稱主觀精神，它完全屬于個(gè)人（如黑格爾所謂抽象法）。當(dāng)個(gè)人將主觀精神表現(xiàn)于外，并作為他和他人交往的內(nèi)容，就會(huì)發(fā)生眾多主觀精神相互聯(lián)系并導(dǎo)致秩序化，他就要借助交往的定在形式-語(yǔ)言等就是這樣形成和發(fā)展的，這種外在化的結(jié)果，就是社會(huì)的精神，也就是黑格爾所謂法律、倫理、國(guó)家構(gòu)成的客觀精神�？陀^精神的最獨(dú)立的單元是我們通常所說(shuō)的概念（黑格爾稱為范疇），精神與精神的交往使每個(gè)人歸依于交往概念，交往概念以共同概念或社會(huì)概念固定下來(lái)，固定來(lái)自一種力量，或是偶然的強(qiáng)力（強(qiáng)概念），或精神融合的推力（慣例概念）。因?yàn)楦拍顬閭�(gè)人所用，因此總是以個(gè)人使用并承載個(gè)人內(nèi)在思維的特點(diǎn)出現(xiàn)。概念以及概念聯(lián)系由于其定在形式，一旦產(chǎn)生，得以獨(dú)立于人的精神而固定下來(lái)，即象物質(zhì)那樣存在。黑格爾是承認(rèn)人的精神具有局限性的，是絕對(duì)精神返回到它自己的階段，但他指出，在這個(gè)階段，知識(shí)（精神體系）是增長(zhǎng)的，知識(shí)是一個(gè)辯證的過(guò)程，在認(rèn)識(shí)過(guò)程中進(jìn)行理解的意識(shí)和它的對(duì)象都得到了改變，每一種新的知識(shí)的獲得，都是過(guò)去的知識(shí)與一種新的并且是擴(kuò)展了的調(diào)解或重新匯合。[41]黑格爾認(rèn)為客觀精神發(fā)展到最后便是超出局限性，而達(dá)到世界精神-絕對(duì)精神，他說(shuō)：”世界歷史就是使未經(jīng)管束的天然的意志服從普遍原則，并且達(dá)到主觀的自由的訓(xùn)練。“[42]從黑格爾這里以及其他理性哲學(xué)家[43]那里，絕對(duì)理性主義滋生了。絕對(duì)理性主義認(rèn)為遵循一定的理性原則，其理性產(chǎn)物可以就是真理。
存在主義從各個(gè)角度出發(fā)，揭示了人的非理性因素的存在，批駁了這種真理性理性的幻想。依我之見(jiàn)，存在主義揭示的理性的非真理性是對(duì)的，先驗(yàn)和東西的說(shuō)法不可信，人因他的精神的內(nèi)在與外在條件受到局限，甚至永遠(yuǎn)沒(méi)有真理。從精神的局限性出發(fā)，我們可以說(shuō)，正是這種自我規(guī)定性，個(gè)人的意義和活動(dòng)被他的精神圈住。這就是說(shuō)，概念不是比具體更高的東西，而是人因自我局限只能從具體世界得到的比具體更不豐富更不真切的東西，所謂普遍性就是粗糙性，就是局限。盡管具體世界無(wú)限豐富，但由于有限的那個(gè)理性，人只能到精神為止，只能在有限中存在，他倒是愿意生活在具體豐富之中，但是沒(méi)有這個(gè)精神能力，這種人的有限性和具體的無(wú)限性也就成為人的矛盾。這就是人的命運(yùn)，它的自主來(lái)自理性（自我），它的限制也來(lái)自理性，沒(méi)有概念的世界是真理的世界，只是這真理世界與人無(wú)緣�？陀^精神或者說(shuō)概念世界，因產(chǎn)生于有局限性的個(gè)人精神，不可能具有真正的普遍性，唯名論者正是沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，誤以為他能生活在具體豐富之中，忽視了人只能依精神指引而生活。但是因?yàn)榫裼芯窒扌�，是不是就可以否定理性的�?jì)劃作用呢，就要在現(xiàn)實(shí)世界清除理性計(jì)劃呢？
但是極端的存在主義者，如海德格爾，極力主張將自我趕出哲學(xué)，徹底清除主觀主義。存在主義在這里又忽略了理性的本性，即理性是不可能搬掉的。正如黑格爾所說(shuō)，理性的本性就是自我，在這種動(dòng)物所沒(méi)有思維里，人總是意識(shí)到“我”，知道他自己是我，而且確信著自我，因此，人的理性雖是有局限的（相對(duì)理想而言），但仍是一如既往確信它自己。其實(shí)海德格爾也同意思維從“此在”（這里）開(kāi)始，而不是從“彼在”（那里）開(kāi)始。從自我性出發(fā)，我們說(shuō)個(gè)人被他自己的精神支配著，無(wú)法不依自己確信的理性計(jì)劃活動(dòng)。存在主義正是沒(méi)有注意到理性的這個(gè)韌性，錯(cuò)誤地以為自我可以無(wú)計(jì)劃、無(wú)主體化。
因此，作為一個(gè)哲學(xué)問(wèn)題，法律實(shí)在性問(wèn)題，并不是基于理性的絕對(duì)性之有無(wú)的哲學(xué)判斷，也不是基于理性與實(shí)際世界的關(guān)系的哲學(xué)判斷，而是根基于人類在多大程度上依賴于它有局限的理性而活動(dòng)。人生活在且必定
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