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公平責任新論
摘 要:公平責任作為回責原則有自己獨立的適用范圍,能夠彌補過錯原則和無過錯原則的不足,有其存在的必要性。公平責任與其他回責原則有共同的價值和邏輯出發(fā)點。公平責任應當以公平為價值目標,以直接的加害行為作為回責基礎,而以衡平作為終極確定加害人損害賠償額的手段。即所謂“公平”是體現(xiàn)在損害賠償額的確定上,而不是體現(xiàn)在責任成立上。關鍵詞: 公平;回責;責任
作為一般條款的公平責任原則是我國民法的獨創(chuàng)。目前,我國正在進行侵權責任法的立法工作,公平責任原則的存廢成為立法難點之一。筆者通過研究以為,公平責任原則有其獨立適用范圍,并能夠同大陸法系傳統(tǒng)法律理論和價值理念相契合。當然,公平責任原則的價值基礎必須要重新得到闡釋,內(nèi)涵與外延也亟須嚴格界定。這樣,公平責任原則才能成為一個理論根基牢固、邏輯嚴密的回責原則。
一、公平、衡平和公平責任
(一)公平、衡平
公平和衡平都是多義而模糊的概念。公平(fairness),本義指處理事情通情達理,不左袒哪一方[1]。此義顯然與衡平(epieikeia,equity)之義相混淆,不足采。本文所述的公平應為“同等、公道、公允和不左袒�！盵2]衡平的本義則為公道,是優(yōu)越于僵硬的、簡單的公正,[3]這里引申為在一般性法律規(guī)則外以實現(xiàn)事實上的公平為目的而進行的自由裁量。前者是名詞,后者則為動詞�！肮绞欠勺非蠛腕w現(xiàn)的一種價值,衡平則是用以獲取和實現(xiàn)這種價值的手段;前者是目的,后者是方法�！盵2]3
盡管衡平是用以獲取和實現(xiàn)公平價值的手段,但必須說明的是,公平價值的實現(xiàn)主要不是通過衡平這種手段來實現(xiàn)的。一般地,實體上的公平是由程序上的公平導出的。例如,在過錯責任中,要追究加害人的責任,就必須在程序上找出加害人是否有過錯,即過錯是承擔責任的基礎。假如找到這個基礎,我們會說,讓加害人承擔責任對于當事人雙方是公平的,盡管實質(zhì)上也許不公平。但另一方面,當我們通過程序找不到這個基礎時,又覺得不讓加害人承擔又無法達至理想的公平時,可能我們就要以追求公平的名義,對加害人是否要承擔責任進行自由裁量,這就是衡平。 衡平還有一種含義:在一般性法律規(guī)則內(nèi)以實現(xiàn)事實上的公平為目的而進行的自由裁量。這種衡平權幾乎在任何國家的法律中都是存在的,也是必要的。盡管完全賠償是法律的規(guī)定,但如何才算完全賠償那就需要一定的自由裁量了。從這個意義上說,衡平就是裁判者出現(xiàn)的原因[4]。
(二)公平責任
我以為,公平責任,指為達至公平之價值理念,由裁判者依據(jù)自己的知己在一般性規(guī)則之外自由裁量致害人是否承擔責任或者承擔多大責任的原則或者規(guī)則。根據(jù)這一界定,可以把公平責任分為兩類:作為回責基礎的公平責任和依據(jù)公平理念確定賠償額的公平責任。第一種公平責任主要考慮責任是否成立,但也考慮賠償額確定的題目,而第二種公平責任則是責任已經(jīng)成立,而僅僅考慮賠償額確定的題目。但是,兩種公平責任都是對法律的一般性原則的突破。對于前者,它是對過錯作為一般回責基礎的突破。傳統(tǒng)法上,無過錯,即無責任,這是一個普遍性的原則,而對于公平責任,無過錯,也可能要承擔責任。對于后者,是對完全賠償原則突破。當然無論如何,兩種公平責任都以追求事實上的公平為目標。
二、比較法上的公平責任
(一)古代法上的淵源
公平責任起源于古代的衡平規(guī)則。在羅馬裁判官法中,有對“不法損害”(injuria)額的確認方式。該方式賦予一方當事人在其無其他法律救濟方式可以援用時,可以“脅迫所致之訴”請求救濟[2]4.此后,英美法更是將衡平原則發(fā)揚光大。衡平法本來就是為彌補普通法不足而出現(xiàn)的[5],它是一般性規(guī)則的例外。衡平法的適用使得那些原本依據(jù)一般性法律規(guī)則得不到救濟或者救濟顯然不足的受害人能夠得到司法上相對公平的救濟。應當指出的是,上述早期的衡平規(guī)則主要存在于司法裁判之中,并沒有反映在普遍適用的法律條文之中。
(二)近現(xiàn)代法上的公平責任
1.作為回責基礎的公平責任
近代法上,作為回責基礎的公平責任適用范圍基本上被限定于無行為能力人、限制行為能力人的侵權行為上。1794 年《普魯士民法典》第41至44 條基于公平或衡平的特別考慮,兒童和精神病人的侵權行為,可以讓其承擔責任。類似的規(guī)定還有1811 年《奧地利民法典》第1 310 條,1900年《德國民法典》第829條,1911年《瑞士債務法》第54條,1942年《意大利民法典》第2047條,我國臺灣地區(qū)“民法典”第187條第3、4 款的規(guī)定等[6]。這種規(guī)定是受到自然法理論所影響,以為“某個窮人不能承受由某個萬貫家財?shù)木癫∪藢ζ湓斐傻膰乐氐娜松韨Φ膿p失�！�(注:參見中國人民大學法律系民法教研室編:《外國民***文選》,校內(nèi)資料,第328,329頁。)
《德國民法典》的起草者曾試圖將作為回責基礎的公平責任作為普遍性規(guī)則納進法典。其第二稿第752 條曾規(guī)定,對侵權行為造成損害,不是故意或者過失的,法官可以考慮到具體情況,責令賠償一定的數(shù)額。但是,該條文受到了廣泛的批評,由于嚴謹?shù)牡聡艘詾樵摋l文在法律上的含糊性達到了使人不能忍受的程度[6],即作為責任成立標準的公平本身是極不明確的。終極,《德國民法典》第829 條(注:第829條:具有第823條至第826條所列舉的情形之一,而根據(jù)第827條,第828條的規(guī)定對所引起的損害可以不負責任的人,在不能向有監(jiān)視義務的第三人要求賠償損害時,仍應當賠償損害,但以根據(jù)情況,特別是根據(jù)當事人之間的法律關系,公道要求損害賠償,而不剝奪其為維持適當生計或者履行其法定撫養(yǎng)義務所必須的資金為限。)規(guī)定的公平責任只適用于第827 條和第828 條所限定的加害人,包括處于無意識狀態(tài)中的人、處于精神錯亂的人、未成年人和聾啞人。然而,德國民法典的未竟目標在1922 年《蘇俄民法典》中得到了實現(xiàn)。該法第406條(注:該條規(guī)定:“依本法第403 條至405 條所規(guī)定之情形,加害人不應負賠償責任時,法院得酌量加害人及受害人之財產(chǎn)狀況,令其賠償。”第403 條至405 條實際上包含了所有的加害人。)將可以適用公平責任的加害人的范圍擴展到了所有人。但該條款使得第403至405 條(注:第403 條規(guī)定的中一般侵權行為;第404 條規(guī)定的危險責任;第405 條是對未成年人監(jiān)護責任的規(guī)定。)的規(guī)定處于一種非常不確定的狀態(tài)[7]。該種嘗試到1964年《蘇俄民法典》沒有得到繼續(xù)。
2. 確定賠償額的公平責任
近代法上,確定賠償額的公平責任是作為普遍性規(guī)則廣泛存在的。例如,1911年的《瑞士債務法》第44條第2款規(guī)定,債務人造成損害,既非故意,也非重大過失,假如由于支付金錢賠償將使債務人陷進困境,則法官可以減輕賠償[8]。1922 年《蘇俄民法典》第411條,《埃塞俄比亞民法典》第2 099條,《俄羅斯民法典》第1 083 條第3款,《蒙古民法典》第394條第1 款都有類似的規(guī)定,法院可以考慮加害人的財產(chǎn)狀況減輕其承擔的責任[6]139。
(三)中外公平責任的比較
目前我國法律上的公平責任,源自《民法通則》第132條,指當加害人和受害人都沒有過錯時,法院為實現(xiàn)公平之價值,裁量由加害人根據(jù)公平原則公道地承擔賠償責任的原則。
比較而言,我國目前法律上的公平責任主要有三個特征:
其一,它有獨立的適用范圍。盡管受到德國和蘇聯(lián)法律的影響而帶有這些法律的特征,但我國的公平責任原則,不僅有嚴格限定條件,而且有其獨立的適用范圍,即它適用于當事人對造成損害都沒有過錯的情形。這決定了它與過錯原則和無過錯原則的適用均無重疊之處。從這點上說,它不是對一般性規(guī)則的突破,而是一個新的回責原則。而傳統(tǒng)法上的公平責任,無論是《德國民法典》第829條,還是《蘇俄民法典》第406條都沒有對當事人的有無過錯做出規(guī)定。這說明,傳統(tǒng)法上的公平責任是附屬于一般性規(guī)則之下,是由于一般性規(guī)則無法實現(xiàn)真正的公平,而授予法官的超越普遍法則的衡平權。傳統(tǒng)的這種不限制公平責任的做法是不可取的,它導致了公平責任與過錯責任的交叉適用,終極導致了法律的不安定。
其二,它突破了傳統(tǒng)法上完全賠償原則。我國的公平責任之“公平”主要是體現(xiàn)在損害賠償額的確定上。法官可以依據(jù)法律授予的衡平權,公平公道地確定加害人的賠償責任,而不是由加害人負完全賠償責任(這從第132條使用“分擔責任”即可以看出)。當然,在責任成立上,法律也授予了法官一定的自由裁量權,這從第132條使用 “可以”而不是“應當”二字可以推導出,但如前所述,該種衡平權是有嚴格限制的。公平責任都是以衡平為手段的,但這種手段無不以實現(xiàn)公平為考量標準。
其三,它既是一個損害賠償額的衡平規(guī)則,也是一個回責原則。所謂的回責原則是指“以確定侵權行為民事責任由行為人承擔的理由、標準或者說終極決定性的根本要素�！盵9]回責原則所解決的是侵權的民事責任之基礎題目。顯然,公平責任是回責基礎,它解決了加害人為什么要承擔侵權責任的題目。
三、對公平責任的評論
(一)否定論及其評論
公平責任從一產(chǎn)生起,反對者就對其非議不斷。反對者的主要觀點有:其一,位置論,以為侵權行為法的回責原則應當集中規(guī)定在一起�！睹穹ㄍ▌t》第106條就是集中規(guī)定回責原則的條款(第106條第2款規(guī)定的是過錯責任,第3款規(guī)定的是無過錯責任),在該條之外往尋找回責原則的法條依據(jù)是不妥當?shù)腫10]�！肮截熑巍� 的法條依據(jù)規(guī)定在第132條,表明立法者并不認同所謂的“公平責任”。其二,分歧邏輯論,以為過錯責任和無過錯責任可以涵蓋適用各種情況的侵權行為,假如立法或者司法者在這一范圍內(nèi)的規(guī)范上再設置公平責任,并夸大其是公平的,那過錯責任和無過錯責任就是不公平的。此形成了思維邏輯上的悖論[2]3。張新寶教授也以為,“過錯責任和無過錯責任,從邏輯學上來看它是一種周延的列舉,不存在遺漏的情形�！盵10]46其三,非責任論,又稱損失分擔說,以為公平責任并非真正的責任,它要解決的不是責任依據(jù)題目,而是損害結果的公道分擔,不是賠償,而是補償[11]。這種說法可以消除人們對承擔損失的抵觸情緒。而承擔責任的說法,行為人往往不能接受,由于責任意味著道德和法律上的可譴責性。非責任論的理論基礎是民事責任制裁說。梁慧星先生以為,責任有三種含義,其中一種含義是“所謂的法律責任、民事責任等,意指不履行法律義務因而應受某種制裁�！盵12]佟柔先生雖以為,責任是“民事主體違反民事義務而應承擔的民事法律后果,”[13]但其所指的法律后果就是制裁[14];并且,“后果說不將責任限于制裁”[15],還以為民事責任包括對行為人的強制和否定性評價。這使得民事責任在法律和道德評價上是負面的。其四,不安全論,以為公平責任作為一般的回責原則會導致法律不安全。由于公平責任的成立標準是極端不明確的,它僅憑法官知己來判定是否公平,而法官的知己很難說是始終靠得住的。因此,公平責任的適用將可能終極摧毀過錯責任原則。公平責任的不明確性也沒能為人的行為確定一個標準,不利于保護人們行動自由[16]。毋庸置疑,法律安全是法律制度的重要價值�！兜聡穹ǖ洹窙]有將公平責任作為一般條款,也正是由于公平責任缺少可操縱性,其適用會對法律安全產(chǎn)生消極影響[2]4。
上述理由有些的確有一定道理,然而,以此否定公平責任則是不能成立的。
首先,對于位置論,必須承認,第132條的確是放錯了位置,但在當時的立法背景,我們不能苛求《民法通則》的立法者有很高的立法水平[9]。另外,立法者制定完法律,其就完成了使命,法條適用往往超出立法者意料。還需留意的是,有學者以為,《民法通則》第106條第3款既是無過錯責任的的法律依據(jù),也是公平責任的法律依據(jù)[1]。
其次,對于分歧邏輯論,表面上看似乎有道理,但實際上,這是受回責基礎單一過錯化影響的結果。過錯能夠作為回責基礎是由于其有理論基礎。至于無過錯責任,沒有責任基礎可言,由于無過錯也承擔責任是離經(jīng)叛道,是對現(xiàn)實的妥協(xié),沒有道理可講,只能在特殊情況下適用。這樣看,作為正常的過錯責任和不正常的無過錯責任合在一起,自然十分合乎邏輯。但實際上,過錯僅僅承擔責任的基礎之一,而不是惟一,行為人很可能由于其他依據(jù)如危險、報償?shù)榷袚熑�。在德�?無過錯責任更多被稱為危險責任[18]。因此,從這個角度說,公平責任就不是分歧邏輯了。
再次,對于非責任論,上述對民事責任的熟悉實不可取。制裁說或者后果說混淆了公私法法律責任的區(qū)別,納懲罰性法律責任于私法之中,納強制性理念于私法之中,把刑罰、強制執(zhí)行等手段揉進民事責任之中。
最后,對于法律安全性的擔心從法律條文的角度上說是沒有必要的。其一,德國民法典草案規(guī)定的公平責任與過錯責任適用范圍是重疊的,而我國的過錯原則和公平責任是嚴格區(qū)分的,二者是不重疊的,我國的公平責任有獨立的適用范圍,并且范圍比較窄,因此,其適用不可能摧毀過錯責任。其二,導致法的不安全主要是衡平手段的運用,而我國公平責任的衡平手段的運用主要存在于損害賠償額的確定上,而不是在責任成立上。這就大大降低了衡平手段對于法律的安全的損傷。當然,我們也必須警惕司法實踐中對公平責任的濫用,那種“公平責任是個筐,什么案件都可以往里裝”的看法是嚴重錯誤的[17]292。
(二)肯定論
如前所述,公平責任起源于國外。德國海德曼(J . W. Hedemann) 以為,公平責任是并列于過失責任和無過失責任的第三種獨立責任[6]139。在我國,主張公平責任的以王利明教授為代表�？隙ㄕ摰闹饕^點是:其一,公平責任是過錯原則的補充,也是公平原則的具體化。有些特殊案件如無行為能力致人損害,加害人與受害人均無過錯時,若根據(jù)過失原則免除加害人責任,未免有失公平[19]。其二,公平責任以當事人的經(jīng)濟負擔能力為回責基礎。溫格(Unger)以為公平責任就是“經(jīng)濟負擔能力相當之責任”,并以為“財富產(chǎn)生債務�！盵20]其三,公平責任有獨立的適用范圍和對象,其與過錯責任和無過錯責任的適用范圍是相互獨立的[17]286。
我以為,上述說法有一定的道理。公平責任產(chǎn)生的內(nèi)在原因是:任何法律規(guī)范的適用都不可能達到在所有情況下都公平公道,盡管它們都是以實現(xiàn)公平為目的。在侵權法中,過錯責任和完全賠償責任的適用,使加害人是否承擔責任走向極端化,加害人要么全賠,要么完全不賠,這對加害人來說是不公平的,對受害人來說同樣也是不公平的。此時,賦予法官以衡平權,答應其在例外情況下以實現(xiàn)公平價值為理由,在當事人之間公平公道地分擔損害就成為一個不得已的選擇。這說明了公平責任存在的必要性。
必須指出,公平責任不能依“公平”作為回責基礎。首先,公平為法律的價值理念,是目的,是衡平的目標,不能作為回責基礎。其次,直接以“公平”作為回責基礎,那樣的話公平責任果真就變成了衡平責任。
但筆者并不認同以加害人的財產(chǎn)之有無多寡作為回責基礎的做法[21]。所謂的“財富產(chǎn)生債務”[1]296應當是對私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則的踐踏,必將摧毀整個私法的基礎。小口彥太教授以為我國《民法通則》第132條不是體現(xiàn)市民法的原理而是體現(xiàn)社會法的原理的說法也是不無道理的[22]。
那么,公平責任的回責基礎到底是什么呢?
四、公平責任的回責基礎
(一)過錯和過錯責任
迄今為止,侵權法的核心回責基礎依然為過錯。以過錯為依據(jù)要求加害人承擔責任的回責原則是過錯責任(fault liability)。過錯責任充分反映了古典自由主義和理性主義的哲學思想,是自然法學派理論在侵權行為法中的體現(xiàn)[10]54。隨著科技、產(chǎn)業(yè)、貿(mào)易的飛速發(fā)展,現(xiàn)代社會人與人之間關系越來越復雜,聯(lián)系越來越緊密,環(huán)境也越來越危險,過錯責任越來越暴露出其不能適應一些新情況的一面。這就是受害人有時根本無法證實加害人有過錯,并且有時加害人也根本無過錯,由于他盡到了留意義務。很多事故的產(chǎn)生往往并不取決于過錯而取決于概率[23]。但獲得了巨大利益的加害人不為自己造成的損害負任何責任顯然又是違反了社會正義、公平的理想的[16]14�，F(xiàn)實呼喚改變回責基礎單一過錯化的局面。正如狄驥指出的,“主觀責任的范圍逐漸縮小,無須探討有無過失或疏忽�！盵24]終極,社會連帶等法學思潮要求法律必須均衡保護各方當事人的利益的法哲學思想催生了過錯之外其他回責基礎,如危險等[10]56。如今,回責基礎多元化已經(jīng)成為不可阻擋的趨勢。
(二)危險、報償和危險責任
危險責任論以為,“自己制造危險的人對其結果應負責任”。[16]14讓開啟這種危險的人來承擔是比較公道的。
報償責任論主張“利益的回屬之處即是損失的回屬之處” [16]14,“獲取利益者,負擔危險,系公平正義之要求。
但通過行為獲取利益是人類生存、發(fā)展人格之需要,在這一過程中,危險往往是不可避免的。假如動輒以獲取利益并帶來危險作為承擔責任的依據(jù),必將極大地妨礙人們的自由。因此,各國法律在將危險和利益作為危險責任(無過錯責任)(注:無過錯責任的名稱并沒有揭示承擔責任的依據(jù),其稱危險責任等更為正確。)的真正回責基礎[25]時通常都對其作了嚴格限制。首先,只有法定的高度危險,才能作為回責基礎。其次,各國極少有單純的報償責任,其通常是作為增強加害人的可回責基礎而和危險責任結合使用。“即支配定型的與危險結合的活動或物(危險源),通過其獲得利益者,必須賠償因活動給他人造成的損害�！盵16]14最后,所有的無過錯責任,都有法律明確的規(guī)定,否則不適用�？梢�,以危險和報償為回責基礎的危險責任有自己的不足,其一是適用范圍非常窄,不能更大范圍地解決受害人的救濟題目,其二是仍然適用完全賠償原則,假如廣泛適用,對于那些真正沒有過錯的行為人來說,未免過于嚴苛。上述不足使原因責任重新煥發(fā)生命成為必然。 (三)加害行為與原因責任
原因責任又稱為結果責任,是以加害行為為回責基礎的,以為只要行為造成損害結果,即應承擔的責任。原因責任產(chǎn)生于過錯責任以前,普遍存在于古代世界各個地區(qū)。甚至在阿奎利亞法確立了過錯責任之后,原因責任與過錯責任仍然長期并行,并且主要以原因責任為主。大陸法直到法國民法典,才基本廢除了原因責任,英美法的情況也大致相當。時至本日,原因責任也不能說完全消亡,在一些地方習慣中仍存在著原因責任形式。
原因責任的“事實裁判個人”規(guī)則,受到了大多數(shù)學者的詬病。有人以此以為結果責任是人類智力和判定力低下的結果,是由于不知道事實背后還有更深層的回責因素的結果[1]219。這種看法失之偏頗,未免有些低估古人的聰明。一個存在了幾千年了只是近200年才失往主導地位的制度必然有其公道的一面。其一,在古代社會,原因責任通常是建立在一種過錯假定基礎上的�？梢�
假定在幾乎每個案件中,加害人對造成的損害都有過錯。由于“人有意圖是不能查明的,即使撒旦也不知道人的意圖。”[26]顯然,那種以為早期的法學家們沒有意識到過錯的價值肯定是錯誤的。這種假定有其公道之處,從理性人角度上說,受害人一般不會主動制造損害;古代簡單的社會關系和低下的生產(chǎn)力也使得那種沒有過錯的損害是極為罕見的。更重要的是,原因責任體現(xiàn)了對加害人和受害人同等保護的思想。當然,這是犧牲極少數(shù)無辜者的利益為代價的。其二,原因責任的回責基礎,即損害的“因”——加害行為。“根據(jù)普通法,一個人要對自己的行為負責�！盵27]假如損害可回因于加害者,加害者自然應當承擔責任,誰引起損害誰應當承擔損害后果這是不證自明的道理。其三,從廣義上說,過錯責任、危險責任實際上也是一種原因責任[19]623。過錯作為回責基礎的正當性在于,人要為其主觀意志(過錯)導致的損害負責,由于意志(過錯)才是導致?lián)p害的直接原因,而受意志(過錯)驅(qū)動的加害行為不過是間接原因。
總之,無論是那種回責原則,都體現(xiàn)了人必須為可回因于自己的損害負責。因此,原因責任和過錯責任、危險責任具有共同邏輯和價值出發(fā)點,因此,其存在是具有公道性的。
當然,原因責任也存在不足。其一,其對加害人的過錯假定限制人們的行動自由,并阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展;其二,其采取的完全賠償原則對那些可能沒有過錯的加害人過于嚴苛。為了解決第一個不足,人們用過錯責任來替換結果責任,后來又發(fā)展出了危險責任;為了解決第二個題目,人們以衡平手段解決完全賠償原則帶來的題目。但是,過錯責任和危險責任未能完全覆蓋原因責任的全部適用范圍,例如對于非因雙方的過錯而產(chǎn)生的損害的回責題目。法諺所云的“不幸總是落在被擊中者頭上”的情況并不總是公道的。而對于衡平責任,則把“公平”視為回責基礎,并且不適當?shù)財U大其適用范圍,以至于和過錯責任的適用交叉重疊,終極將影響到法律的安定,因此,也不是十分可取的。
我以為,原因責任可以作為侵權責任的回責原則,但不是過往的原因責任的簡單回復。本文的原因責任,指的是在不能以過錯責任和危險責任確定損害承擔者的情況下,由加害人承擔公平公道的責任的回責原則。首先,原因責任適用范圍應當局限于不能適用過錯責任和危險責任的其他侵權行為。其一,當事人雙方假如一方有過錯就不能適用原因責任。僅受害人有過錯時,如不能適用危險責任(無過錯責任),應由受害人自己承擔損害。其二,假如能以法定的危險為依據(jù)要求加害人承擔危險責任的,也不適用原因責任。其三,假如因加害者與受害者引起的損害較大,但不能以過錯、危險確定損害承擔者,由加害人承擔公平公道的責任,受害人則承擔部分損害,即適用原因責任。只有上述三種情況以外的(主要是不存在加害人的情況),不幸才應該落在被擊中者頭上。如此嚴格限定原因責任的適用范圍,是為了避免對其妨害自由的擔憂。不過,原因責任是否真的妨害自由是有疑問的。所謂妨害自由可能僅僅妨害的是強勢主體的自由,而對于弱勢主體來說,原因責任的適用由于減少其防范本錢往往反而能擴大其行動自由。利用原因責任往抑制強勢主體的行為有利于社會的均衡發(fā)展,這與資本主義初期鼓勵自由競爭是不同的。其次,新原因責任的回責理論基礎與過往的原因責任是不同的。過往的原因責任隱含過錯因素,而新原因責任的理論基礎是“誰造成了損害,誰就應當承擔損害后果”的通俗道理,它完全摒棄了回責基礎中的過錯因素。假如說過錯責任體現(xiàn)了矯正正義,而新原因責任則體現(xiàn)了分配正義[28]。最后,過錯、危險和加害行為等作為回責基礎是有強弱之分的,是有先后順序的。過錯為人的主觀意志,是最強的、最常見、首要的回責基礎,加害人為此應當負完全賠償責任;危險可以間接回因于人的意志,因此是其次的回責依據(jù),加害人為此負限定的完全賠償責任;加害行為雖受意志支配,但加害人通常不能預知也不欲危害發(fā)生,因此不能回因于人的意志,是最弱的回責基礎,因此依原因責任承擔損害責任的,應依公平原則而不是依完全賠償原則確定賠償額。責任承擔基礎的選擇應當遵循著先主后客的順序。根據(jù)理性原則,主觀回責基礎比客觀回責基礎肯定要更強一些,而且責任也應當更重一些。但是,各個回責原則又有其獨立適用范圍的,不是簡單的一般和例外的關系。
按上述各點構建的原因責任已經(jīng)被限制到很小的范圍,完全可以解除人們對于原因責任被濫用而妨害自由的擔心。
(四)公平責任原則的回責基礎
究竟哪一種才是我國公平責任的真正回責基礎呢?我以為,公平責任的回責基礎應當是加害行為。(注:公平只是衡平的目標(衡平責任以目標來決定責任基礎),而不是責任基礎。衡平只能作為法律的例外手段,否則將導致法律的極端不安定。)至于危險和利益因素,則在一些情況下可以對加害行為作為回責基礎有增強作用。
加害行為可以作為公平責任的回責基礎的理由是:其一,公平責任就是原因責任,其以加害行為和損害之間密切聯(lián)系作為確定責任的依據(jù),顯然是和過往的原因責任沒有本質(zhì)區(qū)別。其二,根據(jù)上面的論述,本文所稱的原因責任的回責基礎顯然不是過錯。我國立法與學界一致共叫是,公平責任僅僅適用于當事人雙方都沒有過錯的情況。這從根本上排除了過錯作為公平責任基礎的可能性。其三,危險和利益因素作為責任基礎固然具有較強的說服力,有學者甚至以為危險責任本于公平原則[29],但并不是所有的適用公平責任情況下,加害人都是獲利者或者是危險制造者。以危險回責還可能導致危險責任泛濫,并且,危險回責還導致在賠償額確定上衡平手段的運用,從而對加害人過于苛刻。當然,假如加害人有上述情況,則可以增強加害人的可回責性。
五、公平責任原則的構建及立法建議
(一)公平責任原則的構建
1.構建公平責任的指導原則
我以為,在構建公平責任時,應當以公平(維持加害人和受害人之間的平衡)為價值目標,以直接的加害行為作為回責基礎,而以衡平作為終極確定加害人損害賠償額的手段。即所謂的“公平”是體現(xiàn)在損害賠償額的確定上,而不是體現(xiàn)在責任成立上。(注:實際上,這種公平責任從回責的角度稱原因責任更合適。但公平責任名稱已經(jīng)約定俗成,并有利于在損害賠償額的確定上運用衡平手段,因此還是以稱公平責任為宜。)這一點不同于實行完全賠償原則的過錯責任、危險責任(無過錯責任)。
2.公平責任的構成要件
公平責任的構成要件必須清楚明確,并劃清其與其他責任基礎的界限,只有這樣,才可以減少公平責任條款帶來的沖擊,保持整個侵權責任法的安定。首先,對于過錯要件,要求加害人和受害人必須都沒有過錯。這里的無過錯指的訴訟程序上的無過錯,而不是事實上的無過錯。假如加害人和受害人都不能證實對方有過錯,即可以為雙方無過錯,這樣,就把公平責任和過錯責任區(qū)分開來了。其次,對于損害要件,要求受害人的損害必須是權利受到的損害,受到損害要比較大,并且應當是直接損害。公平責任究竟有妨害自由之嫌,非有必要不得適用。再次,存在加害行為,至于行為是否受加害人意思控制,則不用考慮。最后,對于因果關系,要求損害必須與加害行為二者之間有非常緊密的因果關系。加害行為應當是直接造成損害的原因。在此可以考慮適用近因說。當然,這些取決于司法實踐和學說的發(fā)展。
3.損害賠償額的確定——衡平
承擔公平責任的加害人的損害賠償額的確定,可由法官采用衡平的方法確定。法官可以運用利益衡量,并考慮到雙方的實際狀況如財產(chǎn)等情況。這種考慮到當事人財產(chǎn)狀況并運用衡平手段來確定損害賠償額已得到很多學者的肯定。
(二)公平責任的立法建議
目前,《侵權責任法》的二次審議稿中明確采用了公平責任。該建議稿的第22條規(guī)定:“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據(jù)實際情況,由當事人分擔民事責任。”與《民法通則》第132條相比,僅僅把民事責任中的“民事”二字改成了“賠償”。應當說,這一改變沒有實際的意義,《民法通則》第132條所存在的不足依然沒有得到改善。首先,該條款所處的位置不對,公平責任是回責原則,應當與過錯責任和無過錯責任(危險責任)規(guī)定在一起。其次,該條款在構成要件上依然不明確,不清楚。
我以為,應當把公平責任移到第9條,條文應當這樣規(guī)定:“直接侵害他人權利,造成較大損害,但當事人都沒有過錯的,加害人應當根據(jù)公平原則公道承擔賠償責任�！边@里的“直接侵害”就是公平責任的責任基礎。而后面“公平原則”是指法官可以根據(jù)實際情況具體確定損害賠償額,是“衡平”的意思。ML
參考文獻:
[1]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典[M]. 北京:商務印書館,2005:473.
[2]米健.關于“公平”回責原則的思考[J].中國律師和法學家,2006,(1):3.
[3]亞里士多德.尼各馬可倫理學[M].北京:商務印書館,2003:160.
[4]凱利.西方法律思想簡史[M].北京:法律出版社,2002:28.
[5] 林嘉.外國民商法[M]. 北京:中國人民大學出版社,2004:289.
[6] 王竹.我國侵權法上“ 公平責任”源流考[J].甘肅政法學院學報,2008 ,(2):138-139.
[7] 王衛(wèi)國.過錯侵權責任:第三次勃興[M]. 北京:中國法制出版社,2000:294-295.
[8] 翟羽艷.呂秀軍.公平責任三論[J].求是學刊,2000,(2):69-70.
[9] 馬俊駒,余延滿.民法原論[M].北京:法律出版社,2005:1001.
[10]張新寶.中國侵權行為法[M].北京:中國社會科學出版社,1995:65.
[11]楊立新.侵權***[M].北京:人民法院出版社,2004:119.
[12]梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,2007:83.
[13]佟柔.中國民法[M].北京:法律出版社,1990:43.
[14]王家福.民法債權[M].北京:法律出版社,1991:221.
[15]魏振瀛.論民法典中的民事責任體系 [J/OL].中國民商法律網(wǎng)[2009-02-10].http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37085.
[16]于敏.日本侵權行為法[M].北京:法律出版社,2006:10.
[17]王利明.侵權行為法研究(上卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2004:289.
[18]張俊浩.民法學原理[M]. 北京:中國政法大學出版社,2000:906.
[19]彭萬林.民法學[M]. 北京:中國政法大學出版社,1999:623.
[20]劉甲一.私法上交易自由的發(fā)展及其限制[A]// 鄭玉波.民法債編論文選輯(上)[G]. 臺北:五南圖書出版公司,1984:130.
[21]王澤鑒.民法學說與判例研究(6)[M].北京:中國政法大學出版社,1998:302.
[22]小口彥太.日中侵權行為法的比較[J].法制與社會發(fā)展,1999,(3):34.
[23]彼得.凱恩.阿蒂亞論事故、賠償及法律[M].北京:中國人民大學出版社,2008:183.
[24]狄驥. 拿破侖法典以來私法的普通變遷[A].張新寶.中國侵權行為法[M].北京:中國社會科學出版社,1995:54.
[25]王澤鑒.民法學說與判例研究(2)[M].北京:中國政法大學出版社,2003:181.
[26]J
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