締約過(guò)失責(zé)任法律制度研究

摘要： 締約過(guò)失責(zé)任是起源于羅馬法的一項(xiàng)獨(dú)立的債權(quán)制度，它是在訂立合同過(guò)程中締約一方當(dāng)事人因違反老實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)而造成對(duì)方信賴?yán)�益損失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。作為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的補(bǔ)充，締約過(guò)失責(zé)任的承擔(dān)以違反先合同義務(wù)為條件，其賠償范圍以受害方信賴?yán)�益的損失為限，以賠償損失為主要責(zé)任形式。設(shè)定締約過(guò)失責(zé)任，旨在以法定責(zé)任形式彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法調(diào)整范圍存在前契約義務(wù)的漏洞，全面保護(hù)締約人的正當(dāng)利益，保障交易安全，維護(hù)老實(shí)信用原則，維持市場(chǎng)秩序。
關(guān)鍵字： 締約過(guò)失責(zé)任 老實(shí)信用原則 先合同義務(wù) 訂立合同過(guò)程

在傳統(tǒng)的合同法中，合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅僅存續(xù)于合同的成立與履行完畢這一段時(shí)間。假如合同關(guān)系尚不存在或未成立，就無(wú)所謂違約責(zé)任可言。因此，在合同因一方當(dāng)事人締約時(shí)的過(guò)失不成立或無(wú)效時(shí)，如何保護(hù)受損失的一方當(dāng)事人的利益，就成為違約責(zé)任不能解決的。締約過(guò)失責(zé)任就是為了解決這一困難而產(chǎn)生的。

一、 締約過(guò)失責(zé)任的意義及性質(zhì)
締約過(guò)失責(zé)任，又稱先契約責(zé)任，有的學(xué)者直接稱為締約過(guò)失。我國(guó)民法通則和合同法均未規(guī)定締約過(guò)失責(zé)任的具體概念，但國(guó)內(nèi)民法學(xué)界通說(shuō)以為，《民法通則》第61條第1款就是關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的規(guī)定，即“民事行為被確以為無(wú)效或被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！薄逗贤�法》第42條也規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違反老實(shí)信用原則的行為�！�
至于何謂締約過(guò)失責(zé)任，學(xué)者們的回納見(jiàn)仁見(jiàn)智，聊舉幾例：（1）締約過(guò)失責(zé)任是指合同訂立當(dāng)事人一方因違反其老實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)�益的損失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；（2）締約過(guò)失責(zé)任是締約人故意或過(guò)失違反先合同義務(wù)時(shí)依法承擔(dān)的民事責(zé)任；（3）締約過(guò)失責(zé)任是當(dāng)事人因過(guò)失或故意致使合同未成立、被撤銷或無(wú)效而應(yīng)承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任；（4）締約過(guò)失責(zé)任是指當(dāng)事人由于締結(jié)合同之際具有過(guò)失，從而導(dǎo)致合同不成立、被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷時(shí)，使對(duì)方遭受損失而承擔(dān)的法律責(zé)任；（5）締約過(guò)失責(zé)任是于締約之際，因一方違反基于老實(shí)信用原則而產(chǎn)生的保護(hù)、通知、協(xié)力、保密等先契約義務(wù)而致相對(duì)方信賴?yán)�益、固有利益遭受損失所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。筆者以為，上述諸表述并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別，綜合而言，締約過(guò)失責(zé)任是指訂立合同過(guò)程中締約一方當(dāng)事人因違反老實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)而造成對(duì)方信賴?yán)�益損失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。
締約過(guò)失責(zé)任實(shí)質(zhì)上是老實(shí)信用原則在締約過(guò)程中的體現(xiàn)。從嚴(yán)格意義上講，締約過(guò)失責(zé)任并不屬于合同法范疇，而是一項(xiàng)獨(dú)立的債權(quán)制度，是債法體系的重要組成部分，是與合同、無(wú)因治理、不當(dāng)?shù)美�、侵�?quán)行為并立的債的產(chǎn)生原因，當(dāng)事人得依締約過(guò)失責(zé)任形成獨(dú)立的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。締約過(guò)失責(zé)任不是違約責(zé)任,也不是侵權(quán)責(zé)任，固然在其過(guò)程中，締約過(guò)失責(zé)任曾被回進(jìn)違約責(zé)任，也曾被回進(jìn)侵權(quán)責(zé)任體系內(nèi)，但在訂立合同過(guò)程中，僅依靠違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任是不能周密得保護(hù)締約當(dāng)事人的，締約過(guò)失責(zé)任正是基于彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法功能上的欠缺而自成獨(dú)立之制度。不僅于此，交易是個(gè)過(guò)程，起初是當(dāng)事人開(kāi)始接觸，而后是互相洽商，最后成交。法律保護(hù)交易，應(yīng)該是對(duì)整個(gè)過(guò)程加以全面的規(guī)制：對(duì)成交的保護(hù)通過(guò)賦予合同關(guān)系并配置違約責(zé)任的途徑達(dá)到目的；接觸磋商的保護(hù)通過(guò)無(wú)主給付義務(wù)的法定債這一關(guān)系并配置締約過(guò)失責(zé)任的方式完成任務(wù)。締約過(guò)失責(zé)任制度突破了傳統(tǒng)合同法違約承擔(dān)民事責(zé)任的觀念，彌補(bǔ)了合同法和侵權(quán)行為法調(diào)整范圍存在前契約義務(wù)的漏洞，對(duì)于有效和全面保護(hù)締約人的正當(dāng)利益，保障交易安全，維護(hù)老實(shí)信用原則，維持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序都具有相當(dāng)重要的意義。

二、 約過(guò)失責(zé)任制度的歷史考察
締約過(guò)失責(zé)任的觀念，最早可以追溯到羅馬法。羅馬法有一法彥：“契約以不能給付為標(biāo)的者無(wú)效。”此時(shí)若買(mǎi)受人為善意且無(wú)過(guò)失，為保護(hù)交易安全，在特殊情況下，買(mǎi)受人得基于買(mǎi)主訴權(quán)，以誠(chéng)意訴訟，向賣主請(qǐng)求賠償親契約無(wú)效所受損失。可見(jiàn)，羅馬法中，信賴?yán)�益的賠償觀念已經(jīng)出現(xiàn)。
締約過(guò)失責(zé)任的概念首先由德國(guó)法學(xué)家耶林于1861年在其主編的《耶林學(xué)說(shuō)年報(bào)》第4卷發(fā)表的《締約上過(guò)失、契約無(wú)效與未完成時(shí)的賠償責(zé)任》一文中提出。耶林指出：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)進(jìn)契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時(shí)須善盡必要的留意。所保護(hù)的，并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦包括在內(nèi)，否則，契約義務(wù)將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽后不留意的犧牲品!契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙被排除時(shí)，則產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)，因此，所謂契約無(wú)效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡(jiǎn)言之，當(dāng)事人因自己過(guò)失致使契約不成立者，對(duì)信其契約為有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此項(xiàng)信賴而生的損害�！币�林關(guān)于締約過(guò)失的，被譽(yù)為“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”，對(duì)各國(guó)立法和判例產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的。
大陸法系之一支，德國(guó)法系國(guó)家和地區(qū)，如德國(guó)、瑞士、日本、希臘、我國(guó)地區(qū)等，皆接受耶林的理論，并在法律上明文加以規(guī)定（特別規(guī)定后概括條款）。在《德國(guó)民法典》制定之際，學(xué)者們就締約過(guò)失展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)論，最后在法典中僅就表示錯(cuò)誤的撤消、自始客觀不能、無(wú)權(quán)代理的情況下做出規(guī)定（屬特別規(guī)定），承認(rèn)締約過(guò)失責(zé)任。德國(guó)民法第一草案的立法理由說(shuō)明書(shū)明確指出：除上述法定情形外，在締約之際因過(guò)失不法侵害他人權(quán)益的，應(yīng)屬侵權(quán)行為還是對(duì)契約義務(wù)的違反，是一個(gè)法律解釋的題目應(yīng)由判例學(xué)說(shuō)加以決定。事實(shí)上，經(jīng)過(guò)判例學(xué)說(shuō)百余年的運(yùn)用，締約過(guò)失已形成了精細(xì)、復(fù)雜、適用范圍廣泛的制度，建立了一般化的原則。日本民法從接觸磋商確當(dāng)事人之間的信賴和老實(shí)信用原則出發(fā)，尋找締約過(guò)失責(zé)任的依據(jù)，以判例學(xué)說(shuō)形式承認(rèn)締約過(guò)失責(zé)任理論。希臘、意大利民法將締約過(guò)失責(zé)任作為一般原則加以規(guī)定�！兑獯罄�民法典》第1337條規(guī)定了“談判和契約前的責(zé)任”，即“在談判和締結(jié)契約過(guò)程中，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠(chéng)信原則進(jìn)行之”；第1338條規(guī)定：“知道或應(yīng)當(dāng)知道契約無(wú)效原因存在的一方?jīng)]有將其通知另一方，則該方要為此就對(duì)方在契約有效期內(nèi)基于信賴、沒(méi)有過(guò)錯(cuò)而遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任�！蔽覈�(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法修正前沒(méi)有規(guī)定締約過(guò)失責(zé)任的一般原則，而是僅就特定情況規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任。1999年4月21日的民法修正案增訂第245條之一規(guī)定：“契約未成立時(shí)，當(dāng)事人為預(yù)備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對(duì)于非因過(guò)失而信契約能成立致受損之他方當(dāng)事人，負(fù)賠償責(zé)任：（1）就訂約有重要關(guān)系之事項(xiàng)，對(duì)他方之詢問(wèn)，惡意隱匿或?yàn)椴徽鎸?shí)之說(shuō)明。（2）知悉或持有他人之秘密，經(jīng)他方昭示應(yīng)予保密，而因故意或重大過(guò)失泄露之者。（3）其他顯然違反老實(shí)及信用者�？梢�(jiàn)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法在締約過(guò)失責(zé)任上已完成了特別規(guī)定到概括條款的轉(zhuǎn)換。
作為大陸法系另一支的法國(guó)法系，如法國(guó)、比利時(shí)等因其侵權(quán)行為法采概括原則，學(xué)說(shuō)上未接受耶林的理論，未將締約過(guò)失責(zé)任納進(jìn)民法典中，碰到類似情況一般按侵權(quán)法的原則處理，但近年來(lái)的司法實(shí)踐表明，依合同法原則對(duì)契約無(wú)效或不成立時(shí)有過(guò)錯(cuò)一方當(dāng)事人的責(zé)任進(jìn)行追究的案例時(shí)有出現(xiàn)，如對(duì)預(yù)備協(xié)議的保護(hù)即為適例。
英美法系國(guó)家，如英國(guó)、美國(guó)、澳大利亞、加拿大等，沒(méi)有締約過(guò)失的概念，固然1933年曼斯菲德（Lord Mansfield）將誠(chéng)信義務(wù)引如英美法中并獲得廣泛贊同，普通法也承認(rèn)誠(chéng)信義務(wù)構(gòu)成過(guò)失，但英美法一直未產(chǎn)生締約過(guò)失的一般性原則。
大陸《民法通則》第61條第1款、《合同法》第42條是關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的一般性原則的規(guī)定，其是對(duì)德國(guó)法系締約過(guò)失責(zé)任理論的移植和鑒戒，自不待言。

三、 締約過(guò)失責(zé)任的理論基礎(chǔ)考察
到底締約過(guò)失責(zé)任的理論基礎(chǔ)何在，一直是德國(guó)學(xué)者們爭(zhēng)論的題目，各種學(xué)說(shuō)聚訟盈庭，莫衷一是，主要有侵權(quán)行為說(shuō)、法律行為說(shuō)、法律規(guī)定說(shuō)、老實(shí)信用說(shuō)四種主張。
侵權(quán)行為說(shuō)以為，除法定情形外，因締約上過(guò)失致他人損害是一種侵權(quán)行為，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范疇，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的責(zé)任。
行為說(shuō)以為締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間存在的法律行為。該說(shuō)又分為目的契約說(shuō)和默示契約說(shuō)。目的契約說(shuō)以為，締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間后來(lái)訂立的契約；默示契約說(shuō)以為，締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人從事締約行為之際，默示締結(jié)了責(zé)任契約。
法律規(guī)定說(shuō)以為，締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而是法律的直接規(guī)定。
老實(shí)信用說(shuō)以為，締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)在于老實(shí)信用原則。按照老實(shí)信用原則，從事締約協(xié)商確當(dāng)事人應(yīng)善盡交易上的必要留意義務(wù)，維護(hù)相對(duì)人的利益。假如當(dāng)事人違反了應(yīng)盡的留意義務(wù)，如協(xié)力、通知、照顧、保護(hù)、忠實(shí)等義務(wù)，造成相對(duì)人損害的，應(yīng)自負(fù)賠償責(zé)任。，該說(shuō)已成為德國(guó)通說(shuō)。
對(duì)上述各說(shuō)，我國(guó)學(xué)者各執(zhí)己見(jiàn)。但筆者以為，以侵權(quán)行為說(shuō)和法律行為說(shuō)解釋締約過(guò)失責(zé)任，有失牽強(qiáng)。由于侵權(quán)行為法所加于人們的義務(wù)是權(quán)利不可侵害的義務(wù)，而締約過(guò)失行為并非侵害了相對(duì)人的某種權(quán)利（當(dāng)然，締約人在締約之際也有可能侵害相對(duì)人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，這完全可以通過(guò)侵權(quán)法加以解決），侵權(quán)行為說(shuō)有違侵權(quán)行為法的基本要求：法律行為說(shuō)以尚未成立或不存在的合同作為締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)，實(shí)際是把締約過(guò)失責(zé)任回進(jìn)違約責(zé)任體系，混淆了兩種不同的民事責(zé)任。而法律規(guī)定說(shuō)與老實(shí)信用說(shuō)并無(wú)實(shí)質(zhì)差別，只不過(guò)是兩種不同的表述：法律正是基于老實(shí)信用原則而直接規(guī)定違反老實(shí)信用所應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任，即締約過(guò)失責(zé)任。法律規(guī)定說(shuō)是對(duì)老實(shí)信用說(shuō)的法律確認(rèn)，或者說(shuō)，老實(shí)信用說(shuō)在法律上的表現(xiàn)即為法律規(guī)定說(shuō)。老實(shí)信用是民法的基本原則，素有“帝王條款”之稱，所以，以老實(shí)信用說(shuō)解釋締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)顯得更為妥切和恰當(dāng)，而且，此也是學(xué)界的通說(shuō)。

四、 締約過(guò)失責(zé)任的法律構(gòu)成
如前所述，締約過(guò)失責(zé)任是一種獨(dú)立債權(quán)制度，故有過(guò)失的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)響應(yīng)的民事責(zé)任。民事責(zé)任以行為的違法性、損害事實(shí)的存在、行為與損害之間的因果關(guān)系及行為人有過(guò)錯(cuò)為一般構(gòu)成要件，所以締約過(guò)失責(zé)任也應(yīng)當(dāng)具備民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件，具體包括：①締約一方有違反先合同義務(wù)的行為；②締約一方違反先合同義務(wù)給對(duì)方造成了損失；③違反先合同義務(wù)確當(dāng)事人主觀上有過(guò)錯(cuò)；④違反先合同義務(wù)的行為與損失之間有因果關(guān)系。本文僅就違反先合同義務(wù)這一要件展開(kāi)討論，其他三要件，由于并無(wú)理論上的探討價(jià)值，不再贅述。
締約過(guò)失責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果，但其違反的不是合同義務(wù)，而是先合同義務(wù)，這是締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的根本區(qū)別所在；因其是在訂立合同過(guò)程中，當(dāng)然后合同義務(wù)也排除在外。所謂先合同義務(wù)，又稱前契約義務(wù)，是當(dāng)事人在締約過(guò)程中依老實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的必要留意義務(wù)，包括說(shuō)明、告知、協(xié)力、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)。至于行為人是否違反先合同義務(wù)，應(yīng)視行為人是否已盡交易上必要的留意而確定，特別應(yīng)斟酌締約當(dāng)事人彼此間的信任關(guān)系及各當(dāng)事人在交易上通常所應(yīng)承擔(dān)的危險(xiǎn)。
先合同義務(wù)是法定義務(wù)，該義務(wù)是法律基于老實(shí)信用原則為維持交易安全，保護(hù)締約當(dāng)事人在締約階段不受因締約行為而致的損害設(shè)定。在締約階段，當(dāng)事人必須盡必要的留意義務(wù)，這種留意義務(wù)無(wú)須當(dāng)事人約定，也不得由當(dāng)事人約定排除，系法律強(qiáng)加給當(dāng)事人的義務(wù)。
先合同義務(wù)是消極義務(wù)。所謂消極義務(wù)是說(shuō)先合同義務(wù)在于依老實(shí)信用原則當(dāng)事人所負(fù)有的保護(hù)對(duì)方利益為目的的義務(wù)，即以不因締約而損害對(duì)方利益為目的，此利益通常是信賴?yán)�益。先合同義務(wù)不具有可為給付性，如保密義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)等，這與以積極行為為的給付義務(wù)不同。
先合同義務(wù)是附隨義務(wù)。先合同義務(wù)是隨著債的關(guān)系的而逐漸產(chǎn)生，其目的在于促成合同的有效成立。只有締約當(dāng)事人盡到了先合同義務(wù)，合同才能成立和有效，達(dá)到當(dāng)事人的目的。
先合同義務(wù)事先不確定。先合同義務(wù)的承擔(dān)因具體個(gè)案而不同，也隨著締約關(guān)系的而發(fā)展。關(guān)于先合同義務(wù)的存續(xù)期間，學(xué)術(shù)界存在很大爭(zhēng)議，但必須肯定，先合同義務(wù)只能產(chǎn)生于締約雙方產(chǎn)生公道的信賴之時(shí)，即以要約生效為準(zhǔn)，至合同生效前先合同義務(wù)一直存在。要約在到達(dá)受要約人時(shí)生效，此時(shí)要約開(kāi)始對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方只有在此情況下才可能基于彼此信賴而做出締結(jié)合同的必要預(yù)備，此時(shí)，要約人和受要約人基于老實(shí)信用都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的留意義務(wù)，先合同義務(wù)此時(shí)產(chǎn)生。要約生效前，由于雙方形成公道的信賴關(guān)系，此時(shí)一方因過(guò)錯(cuò)造成對(duì)方損失的，如虛假?gòu)V告所造成的損失，不屬于違反先合同義務(wù)的后果，不應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，而應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。有學(xué)者主張先合同義務(wù)至合同成立是回于消滅，由于合同成立后，就不存在“先合同”，當(dāng)事人的義務(wù)應(yīng)屬合同義務(wù)，而非先合同義務(wù)。若如此，則在合同成立后尚未生效之前，由于當(dāng)事人一方過(guò)失導(dǎo)致合同不能生效時(shí)，過(guò)失方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？有人以為是違約責(zé)任，亦有人以為是效力過(guò)失責(zé)任，還有人以為或締約過(guò)失責(zé)任或違約責(zé)任，筆者以為，對(duì)上述題目做出回答，必須對(duì)“締約過(guò)程”的時(shí)間界限做出界定。合同成立與生效是兩個(gè)不同的概念，通常情況下合同成立與生效在時(shí)間上是一致的，但特殊情況下成立但尚未生效的合同亦不鮮見(jiàn)，如附條件生效合同、經(jīng)登記始生效合同等。締約當(dāng)事人進(jìn)行接觸磋商，訂立合同的目的在于將來(lái)合同的實(shí)際履行，以實(shí)現(xiàn)雙方的預(yù)期利益，倘使合同成立而不生效，則合同不會(huì)被履行，雙方的合同目的也無(wú)從實(shí)現(xiàn)，當(dāng)初訂立合同亦無(wú)任何意義。從當(dāng)事人訂立合同的目的考察“締約過(guò)程”的時(shí)間界限，不難得出結(jié)論，締約過(guò)程應(yīng)當(dāng)從要約生效始，至合同生效止。締約過(guò)失責(zé)任正是從要約生效始至合同生效止這一時(shí)間段內(nèi)締約一方當(dāng)事人違反老實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)而造成對(duì)方信賴?yán)�益損失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。唯此，才能解釋合同無(wú)效與合同被撤銷后的締約過(guò)失責(zé)任的承擔(dān)題目。

五、 締約過(guò)失責(zé)任的責(zé)任形式與賠償范圍
關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的責(zé)任形式，通說(shuō)以為僅限于賠償損失一種，也有學(xué)者主張確認(rèn)合同無(wú)效與撤銷合同本身就是令當(dāng)事人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。締約過(guò)失的責(zé)任不應(yīng)當(dāng)限于賠償損失，賠償損失只是其主要責(zé)任形式。由于實(shí)踐中締約過(guò)失行為日益復(fù)雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外考慮其他責(zé)任形式的公道性與可行性，如返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀 ，并答應(yīng)多種責(zé)任形式合并適用，以便最大限度的保護(hù)受害方的利益。而確認(rèn)合同無(wú)效與撤銷合同是對(duì)過(guò)失方應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的確認(rèn)，不是一種責(zé)任形式。
對(duì)于締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍如何確定，是一個(gè)十分重要而復(fù)雜的的題目，上也不盡相同，但在具體確定是應(yīng)從以下三點(diǎn)進(jìn)手：
（一） 締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)�益，而不�?yīng)包括固有利益。
所謂固有利益，又稱為維持利益，是指任何人的人身或財(cái)產(chǎn)不受他人侵害所享有的利益。行為人未盡留意義務(wù)，侵害他人的人身或財(cái)產(chǎn)造成損害的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)侵權(quán)法加以解決。假如將損害固有利益也通過(guò)締約過(guò)失責(zé)任加以解決，勢(shì)必混淆締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的界限，不利于建立***的債法體系。實(shí)際上，締約過(guò)失責(zé)任正是為彌補(bǔ)侵權(quán)責(zé)任的不足而發(fā)展起來(lái)的。
所謂信賴?yán)�益，是指一方因信賴另一方�?huì)與之訂立合同或合同有效而受到的損失。當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中存在三種利益：期待利益、履行利益、誠(chéng)信利益。所謂期待利益，是當(dāng)事人訂立合同期看得到的利益；所謂履行利益，是合同履行后當(dāng)事人所能取得的利益；所謂誠(chéng)信利益，即信賴?yán)�益。合同有效成立前，不存在期待利益和履行利益，只有締約過(guò)程中的信賴?yán)�益成為締約過(guò)程中當(dāng)事人受保護(hù)的利益。信賴?yán)�益的損害，是產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任的條件。
（二） 信賴?yán)�益�?yīng)當(dāng)包括積極損害和消極損害。
積極損害即所受損害，如訂約用度、預(yù)備履約的用度等。消極損害即所失利益，主要是指喪失訂約機(jī)會(huì)的損失。賠償消極損害的原因在于：建立締約過(guò)失責(zé)任的目的之一就在于彌補(bǔ)受害人的損失。假如確因一方違反先合同義務(wù)造成他方喪失訂約機(jī)會(huì)而受損害，則不予賠償有失公平，也不利于維持正常的市場(chǎng)交易秩序。喪失訂約機(jī)會(huì)必須嚴(yán)格把握，只有具備下列條件始可認(rèn)定：①受害人與第三人之間曾存在訂約機(jī)會(huì)：②受害人與第三人喪失訂約機(jī)會(huì)系由一方違反先合同義務(wù)造成；③喪失訂約機(jī)會(huì)的喪失必須是基于對(duì)違反先合同義務(wù)人的締約行為的信賴而產(chǎn)生的。
（三） 信賴?yán)�益以不超過(guò)履行利益為原則
信賴?yán)�益的賠償范圍是否以履行利益為限，屬于締約雙方利益沖突的平衡。從國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，很多國(guó)家的立法均確立了信賴?yán)�益不得超越履行利益的原則�！兜聡�(guó)民法典》第307條規(guī)定：“在訂立以不能給付為標(biāo)的的合同是時(shí)，明知或可知其給付為不能的一方當(dāng)事人，對(duì)因相信合同有效而受損害的另一方當(dāng)事人負(fù)損害賠償責(zé)任，但賠償額不得超過(guò)另一方當(dāng)事人在合同有效時(shí)享有的利益的金額�！睂�(duì)信賴?yán)�益的賠償做出這種限制是必要的：一方面，信賴?yán)�益的賠償包括積極損害和消極損害。而消極損害的賠償已經(jīng)為一方施加了比較重的責(zé)任。信賴?yán)�益的損失有時(shí)難以確定，假如上不作限制會(huì)使賠償范圍漫無(wú)邊際，難以操縱，而履行利益乃是在合同如期履行后當(dāng)事人所獲得的全部利益，保護(hù)此種利益足以最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的利益。從平衡締約雙方的利益角度出發(fā)，信賴?yán)�益的賠償應(yīng)以不超過(guò)履行利益為限。同時(shí)，受害人訂立合同就是為了取得履行利益，假如信賴?yán)�益的賠償超過(guò)了履行利益，則應(yīng)屬于受害人的意外獲利，這與受害人的預(yù)期目的不相符合。另一方面，假如信賴?yán)�益的賠償超過(guò)了履行利益，則可能出現(xiàn)一方當(dāng)事人將從事交易的虧本轉(zhuǎn)嫁給另一方的情況，而這種轉(zhuǎn)嫁沒(méi)有合同上的根據(jù)。在通常情況下，用履行利益來(lái)限定信賴?yán)�益的范圍是公道的。�?dāng)然，假如發(fā)生侵權(quán)責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的競(jìng)合，或者在特殊情況下受害人所支出的用度損失超過(guò)了履行利益，而此種用度的支出又是必要的、公道的，為保護(hù)善意信賴人，也有必要責(zé)令有過(guò)錯(cuò)的一方賠償因其行為給受害人造成的全部實(shí)際損失。

六、 締約過(guò)失責(zé)任與相關(guān)責(zé)任的界限
締約過(guò)失責(zé)任在性質(zhì)上既不同于違約責(zé)任，也不同于侵權(quán)責(zé)任，而是一種獨(dú)立的民事責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任制度，有必要探究締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的界限。
（一） 締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別
締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立階段，是在因當(dāng)事人不存在合同關(guān)系難以適用違約責(zé)任的情況下所產(chǎn)生的責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任存在明顯的區(qū)別，表現(xiàn)在：
第一，兩種責(zé)任產(chǎn)生的條件不同。締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生的依據(jù)是民法或合同法的具體規(guī)定，而非有效成立的合同。無(wú)論合同有效成立或存在，只要符正當(dāng)律規(guī)定的要件，就要追究締約過(guò)失責(zé)任。而與違約責(zé)任因違反有效成立的合同而產(chǎn)生，他以合同關(guān)系的存在為條件。假如沒(méi)有合同關(guān)系的存在，就無(wú)從談起違約責(zé)任。
第二，可否由當(dāng)事人約定不同。違約責(zé)任確當(dāng)事人可以約定承擔(dān)責(zé)任的方式、責(zé)任的范圍以及免責(zé)事由；締約過(guò)失責(zé)任屬于法定責(zé)任，不得由當(dāng)事人約定。
第三，責(zé)任形式不同。締約過(guò)失責(zé)任以賠償損失為主要責(zé)任形式，而違約責(zé)任形式多種多樣，如賠償損失、支付違約金、實(shí)際履行修補(bǔ)替換、定金等
第四，賠償范圍不同。違約責(zé)任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括可得利益，也包括履行本身。在賠償了期待利益后受害人就達(dá)到合同如同如期履行的狀態(tài)。而在承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任情況下，當(dāng)事人只能根據(jù)信賴?yán)�益的損失要求賠償，對(duì)信賴?yán)�益的保護(hù)旨在使受害人因信賴合同的履行而支付的各種用度得到返還或賠償，從而是當(dāng)事人處于合同從未訂立之前的良好狀態(tài)。
第五，對(duì)違約責(zé)任中的損害賠償，通常做出一定限制。如我國(guó)《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所遭受的損失，但是不得超過(guò)違反合同的一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。此中限制的目的是為了減輕交易風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)當(dāng)事人從事交易行為，同時(shí)，為了避免在締約后因損害賠償而發(fā)生各種不必要的糾紛。在締約過(guò)失責(zé)任中，則不存在與違約責(zé)任相同的責(zé)任限制規(guī)定。
（二） 締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任都是法定責(zé)任，二者具有很多相似之處，但締約過(guò)失責(zé)任不同于侵權(quán)責(zé)任，區(qū)別表現(xiàn)在：
第一，責(zé)任條件不同。締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生于為締約而進(jìn)行接觸磋商確當(dāng)事人之間，雙方并在締結(jié)合同為目的的活動(dòng)中，產(chǎn)生了一定的信賴關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，侵權(quán)人與受害人只有在侵權(quán)行為發(fā)生是才產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償關(guān)系。所以，侵權(quán)責(zé)任不存在締約過(guò)失責(zé)任所要求的條件與基礎(chǔ)。
第二，違反的義務(wù)性質(zhì)不同。締約過(guò)失責(zé)任是由于違反了依老實(shí)信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)，如通知、保密、協(xié)力等義務(wù)而產(chǎn)生，這些先合同義務(wù)獨(dú)立于合同之外。侵權(quán)責(zé)任則違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身的一般義務(wù)，因違反這些義務(wù)而使侵權(quán)行為具有不法性。
第三，構(gòu)成要件不同。締約過(guò)失責(zé)任以締約人一方主觀上有過(guò)失為成立要件，而某些侵權(quán)行為責(zé)任，如特殊侵權(quán)行為責(zé)任，不以過(guò)失為要件。
第四，賠償?shù)睦�益損失不同。締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)�益的損失，不是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是由于相信合同的有效成立導(dǎo)致的信賴?yán)�益的損失。而侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是不是信賴?yán)�益，而是物�?quán)、人身權(quán)等盡對(duì)權(quán)，是一種固有利益，在受害人遭受信賴?yán)�益的損失的情況下，不能根據(jù)侵權(quán)行為要求賠償。
第五，締約過(guò)失責(zé)任是一種補(bǔ)充性的民事責(zé)任，是在不能適用侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的情況下所采納的一種責(zé)任。

七、 締約過(guò)失責(zé)任的類型
關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的類型，世界各國(guó)在立法上均有所規(guī)定，如前所述，《意大利民法典》第1337條、我國(guó)地區(qū)民法修正案第245條、我國(guó)《民法通則》第61條第1款、《合同法》第42條等。綜合各國(guó)民法及我國(guó)《合同法》的規(guī)定，締約過(guò)失責(zé)任包括如下類型：
（一） 假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商
定約當(dāng)事人可以自由與對(duì)方就訂立合同進(jìn)行磋商，而不必對(duì)合同未成立之后果承擔(dān)法律責(zé)任，此乃合同自由原則的根本體現(xiàn)之一。但于一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判，或者惡意終止談判，則應(yīng)當(dāng)對(duì)此造成對(duì)方之損失承擔(dān)責(zé)任。“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”，是指當(dāng)事人根本沒(méi)有訂立合同的目的，假借訂立合同而損害相對(duì)人利益的行為�？梢�(jiàn)，這種締約過(guò)失行為只能是故意為之。為盡量保障當(dāng)事人的締約自由，避免于合同不成立時(shí)對(duì)方動(dòng)輒以締約過(guò)失責(zé)任予以糾訴，法律應(yīng)對(duì)這種締約過(guò)失加以嚴(yán)格限制，以受害人舉證證實(shí)對(duì)方有故意為必要。
（二） 泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂觅Q(mào)易秘密
一般以為這是違反忠實(shí)義務(wù)或保密義務(wù)之締約過(guò)失責(zé)任。在合同訂立過(guò)程中，為訂立合同一方向另一方提供其貿(mào)易秘密的對(duì)方應(yīng)當(dāng)對(duì)此給予保密，也不得為自己利益而不當(dāng)使用，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。該種責(zé)任的成立應(yīng)當(dāng)具備如下要件：①訂立合同過(guò)程中一方獲悉另一方的貿(mào)易秘密，獲悉的方式在所不問(wèn)；②獲悉貿(mào)易秘密的一方泄露該貿(mào)易秘密或者不正當(dāng)使用該貿(mào)易秘密，至于故意還是過(guò)失、獲利與否，在所不問(wèn)；③因泄露或者不正當(dāng)使用對(duì)方貿(mào)易秘密而造成對(duì)方損失。
（三） 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況
在訂立合同過(guò)程中，當(dāng)事人負(fù)有如實(shí)告知義務(wù)。當(dāng)事人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況的，屬于欺詐行為。無(wú)論欺詐行為是否導(dǎo)致合同無(wú)效，只要造成對(duì)方損失，就應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。訂立合同的欺詐，為典型的締約過(guò)失責(zé)任，其在構(gòu)成上應(yīng)當(dāng)具備以下要件：①欺詐的一方為故意，即明知不真實(shí)而仍提供或明知而不告知；②欺詐方客觀上實(shí)施了欺詐行為，即故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；③受欺詐方因此做出錯(cuò)誤的意思表示。
（四） 其他違反老實(shí)信用原則而造成對(duì)方利益損失的行為
合同法這一規(guī)定具有擴(kuò)張性，在實(shí)踐中操縱起來(lái)頗有困難，有必要以一定的形式對(duì)此進(jìn)行規(guī)制。依學(xué)者的通常理解，其他違反老實(shí)信用原則造成對(duì)方利益損失的行為，包括以下幾種：
1．因一方過(guò)錯(cuò)造成合同無(wú)效的（《合同法》第58條）；
2．因一方過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同被撤銷的（《合同法》第58條）；
3．因一方過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同不成立的；
4．無(wú)權(quán)代理（《合同法》第48條）。
由于其他違反老實(shí)信用原則而造成對(duì)方利益損失的行為難以逐一列舉，又限于篇幅，故在此不再展開(kāi)討論。


著作：
房紹坤：《民商法與適用》 北京大學(xué)出版社2002年5月第1版
王利明：《違約責(zé)任論》 政法大學(xué)出版社2000年修訂版
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王利明：《中國(guó)民法案例與學(xué)理研究》（債權(quán)篇） 法律出版社1998年8月第1版
崔建遠(yuǎn)：《合同責(zé)任論》 吉林大學(xué)出版社1992年版
王利明 崔建遠(yuǎn)：《合同法新論.總則》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年修訂版
林誠(chéng)二：《民法與題目研究》 中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版
王全弟：《債法概論》 復(fù)旦大學(xué)出版社2001年9月第1版
黃錫生 曾***：《合同法理論與實(shí)務(wù)》 重慶大學(xué)出版社2000年2月第1版
史尚寬：《債法總論》 中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版
王澤鑒：《債法原理》（一） 中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版
王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（1） 中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版
郭明瑞 房紹坤：《新合同法原理》 中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版
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