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商標侵權(quán)損害賠償回責原則研究
回責原則是民事侵權(quán)行為理論中的核心題目�；刎熓侵感袨槿艘蚱湫袨楹臀锛滤藫p害的事實發(fā)生后，應依何種根據(jù)使其負責，此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判定，即法律應以行為人的過錯還是應以己發(fā)生的損害后果為價值判定標準，抑或以公平考慮等作為價值判定標準，而使行為人承擔侵權(quán)責任。 回責原則實際上是回責的規(guī)則，是確定行為人實施的侵權(quán)行為所要承擔民事責任的根據(jù)和標準，是侵權(quán)法功能的集中體現(xiàn)，也是貫徹于整個侵權(quán)行為法之中，并對各個侵權(quán)法規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法方針�；刎熢瓌t的本意在于平衡正當利益的失衡狀態(tài)。 商標侵權(quán)損害賠償回責原則，是指侵害商標權(quán)的損害事實已經(jīng)發(fā)生或者將要發(fā)生，確定侵權(quán)行為人對自己的行為應依照何種根據(jù)，承擔損害賠償責任的原則。 在本文中，我們所要討論的是解決侵權(quán)行為人承擔損害賠償責任的主觀根據(jù)，即從商標權(quán)的性質(zhì)和特征出發(fā)，解決過錯原則、無過錯原則、公平原則等民事侵權(quán)回責原則在實踐中是否適用于商標侵權(quán)損害賠償糾紛。在商標侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域內(nèi)，應建立怎樣一種回責原則，既能妥善解決受害人得到法律救濟，又能保持民事侵權(quán)損害賠償制度的教育、制裁和預防功能。對此，筆者以為，在我國商標侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域，應適用過錯推定原則。一、商標權(quán)的性質(zhì)和特征作為民事權(quán)利之一的商標權(quán)，是指注冊商標所有人對注冊商標依法所享有的權(quán)利，是國家商標治理機關(guān)依照法律規(guī)定的程序，賦予注冊商標所有人的一種法律權(quán)利，受到國家強制力保護。傳統(tǒng)理論以為，商標權(quán)是商標專用權(quán)的簡稱，商標權(quán)即是商標專用權(quán)。 基于此點，有的學者以為一般將兩者相提并論，不加以區(qū)別。 我國商標法上的規(guī)定也是關(guān)于注冊商標專用權(quán)的規(guī)定。而有的學者以為，“商標專用權(quán)”一詞，未能揭示出商標權(quán)作為無形財產(chǎn)權(quán)的精華，無法涵蓋注冊商標所有人享有的權(quán)利。 對此，筆者以為，盡管在多數(shù)場合，商標權(quán)與商標專用權(quán)的含義大致相當，但將“商標權(quán)”作為商標權(quán)人所享有權(quán)利的概括，更能突出商標權(quán)作為一無形財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。商標權(quán)是一個集合概念，在內(nèi)容上商標權(quán)人不僅有權(quán)自己使用注冊商標，還可以答應別人使用注冊商標，也就是說商標權(quán)人可以對客體以其他方式進行支配。商標權(quán)人在權(quán)利受到侵害時，還可以禁止他人在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標。商標專用權(quán)是商標權(quán)人在注冊商標所核定的商品或服務(wù)上，采取各種途徑使用該商標，并可從中取得正當利益的權(quán)利。其突出的是商標權(quán)的專屬性，以使用注冊商標，獲取利益為主要內(nèi)容，商標專用權(quán)并未包括禁止權(quán)等內(nèi)容。所以，從內(nèi)容上說，商標權(quán)的權(quán)利內(nèi)容大于商標專用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，商標專用權(quán)不能涵蓋商標權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，兩者是整體與部分的關(guān)系。所以，商標權(quán)并不即是商標專用權(quán)，無論立法，還是在實踐中，都應該使用“商標權(quán)”作為商標權(quán)人所享有權(quán)利的稱謂。（一）、商標權(quán)的性質(zhì)。對于商標權(quán)的性質(zhì)而言，我國學者目前公認商標權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)的一種。吳漢東先生以為商標權(quán)的客體具有非物質(zhì)性的特點，因此可將其納進無形財產(chǎn)權(quán)的范疇之列。筆者以為，從商標權(quán)的概念和屬性出發(fā)，我們不難發(fā)現(xiàn)：商標權(quán)實質(zhì)上是商標注冊人對注冊商標所享有的一種排他性權(quán)利，即“一定界限內(nèi)對于外界之事物有完全支配權(quán)”， 以全面的對物之支配為內(nèi)容，具有物權(quán)的一般特性，實質(zhì)上是一種所有權(quán)。商標權(quán)與所有權(quán)在獨占性、專有性等方面，具有相同的法律意義，決定了商標權(quán)在本質(zhì)上就是一種物權(quán)，在權(quán)利客體、保護期限等方面有著一定差別。鑒于本文的寫作目的，筆者僅從權(quán)利客體方面作一分析。我國學者對于商標權(quán)的客體很少做過系統(tǒng)的分析，只是對知識產(chǎn)權(quán)的客體用過無體財產(chǎn)、無形財產(chǎn)、智力成果等表述。對此，筆者以為，關(guān)于無體財產(chǎn)、無形財產(chǎn)的表述，夸大無形性是商標權(quán)這一知識產(chǎn)權(quán)第一和最重要的特點，同時這一特點把它同一切有形財產(chǎn)及人們就有形財產(chǎn)享有的權(quán)利區(qū)分開來。 但是權(quán)利作為主體憑借法律實現(xiàn)某種利益所可以實施行為的界限與范圍，概無外在實體的主觀擬制。同時，將權(quán)利的客體與本體都概括為無體物，顯然易造成法律概念上的混亂。智力成果、智力財產(chǎn)的概念側(cè)重于客體的精神屬性，并未突出商標權(quán)的財產(chǎn)價值。商標權(quán)的財產(chǎn)價值是在工貿(mào)易經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)形成的，人類的智力創(chuàng)造性勞動在商標權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)的不是很明顯，其要求達到的創(chuàng)造性僅限于易于區(qū)別的程度即可。所以，不管是用無體財產(chǎn)、無形財產(chǎn)，還是使用智力成果、智力財產(chǎn)來概括商標權(quán)客體的性質(zhì)都是不完整的，即不能正確、全面的概括出商標權(quán)客體的本質(zhì)特征。吳漢東先生將知識產(chǎn)權(quán)回結(jié)為一種無形財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)品是概括無形財產(chǎn)權(quán)各種客體的集合概念。將知識產(chǎn)品分為三類：一是創(chuàng)造性成果，二是經(jīng)營性標記，三是經(jīng)營性資信。對此，筆者持相同看法，商標權(quán)的客體是人們在生產(chǎn)、經(jīng)營等領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)造的經(jīng)營性標記。知識產(chǎn)品是人們在科學、技術(shù)、文化、生產(chǎn)經(jīng)營等領(lǐng)域創(chuàng)造的，與有體物相區(qū)別而獨立存在的客體范疇。作為商標權(quán)客體的經(jīng)營性標記是商品生產(chǎn)經(jīng)營者或服務(wù)提供者，在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，形成的標示產(chǎn)品來源和廠家特定人格的區(qū)別標志，是產(chǎn)生于經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)的一種特殊的知識產(chǎn)品，具有識別性、明顯性等特征。這種產(chǎn)生于經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)營性標記是所附商品這種載體的一種附加價值，只有與其標識的產(chǎn)品或服務(wù)的性質(zhì)緊密結(jié)合起來，并得到消費者的認可，本身的價值才開始建立起來，并通過產(chǎn)品的制造或服務(wù)的提供，不斷增值。這種增值以消費者對商品和服務(wù)的認同與生產(chǎn)者的切實努力的同一為基礎(chǔ)，具有增值性、潛伏性、計量的模糊性等特點。所有權(quán)的客體恰恰相反，其客體是一定的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，即這種有形物體，不僅是抽象存在的，也是客觀存在的。因此，一個人使用時，其他人不能同時使用。然而，商標權(quán)的客體的重要特征就在于非物質(zhì)性，其存在不具有一定的形態(tài)，僅僅是抽象的存在。因此，一個人使用時，其他人完全可以同時使用，或者說，其極易被其他主體同時占有，共同利用。由此可知，在權(quán)利的產(chǎn)生、消滅方面，商標權(quán)的客體與所有權(quán)的客體有著明顯的不同。商標權(quán)的排他性，并非象所有權(quán)那樣基于其本身的性質(zhì)，它完全是人規(guī)定的，同時也是不完全的。表現(xiàn)在侵權(quán)行為領(lǐng)域，商標權(quán)輕易被侵犯，而且發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為比較困難。（二）、商標權(quán)的特征。1、商標權(quán)的客體的特殊性。如前所述，商標權(quán)的客體是商標權(quán)的本質(zhì)的特征，是與物質(zhì)產(chǎn)品（即民法意義上的有體物）相并存的一種民事權(quán)利客體，屬于知識產(chǎn)品的范疇。2、商標權(quán)權(quán)利范圍的確定性。對商標權(quán)的權(quán)利范圍而言，商標權(quán)的權(quán)利范圍是有一定限制的，主要是由使用權(quán)和禁止權(quán)兩部分組成，即他們只在核定使用的商品或服務(wù)上和核準注冊的商標上享有專有權(quán)。對此，曾陳明汝以為：“注冊之商標，并無盡對之權(quán)利，而只限于某商品之相對權(quán)而矣”，也即“商標專有權(quán)對于貿(mào)易自由之原則的限制，不能超越該項立法所需要之范圍�！雹谥档昧粢獾氖�，商標權(quán)的內(nèi)容之一—禁止權(quán)的權(quán)利范圍大于商標的專用權(quán)，即商標權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可在同一種或者類似商品上使用與其所有的注冊商標相同或相似的文字、圖形、字母、數(shù)字三維標志和顏色組合或者其組合。3、商標權(quán)保護期限的不確定性。商標權(quán)的保護期限的不確定性，主要表現(xiàn)在商標權(quán)人在法定保護期屆滿后，可以向主管機關(guān)申請續(xù)展。通過這種程序，商標權(quán)人可以一直使用該注冊商標。反之，商標權(quán)人可以通過不續(xù)展或主動放棄商標權(quán)而終止該注冊商標的使用。 二、商標侵權(quán)損害賠償回責原則——過錯推定原則如前所述，由于商標權(quán)是一無形財產(chǎn)權(quán)，本質(zhì)上屬于物權(quán)的一種，具有無形性、可復制性、保護期限不確定性等特殊性質(zhì)，這些特殊性決定了商標侵權(quán)損害賠償回責原則與一般民事侵權(quán)損害賠償回責原則的區(qū)別，即商標侵權(quán)損害賠償回責原則應適用過錯推定原則。（一）、過錯推定原則是一獨立的回責原則。確立商標侵權(quán)損害賠償應適用過錯推定原則，我們必須首先解決一個題目：過錯推定原則是不是一項獨立的回責原則。有的學者以為，過錯推定原則不是一項獨立的回責原則，過錯推定原則只是過錯責任原則的發(fā)展，“過錯推定沒有脫離過錯責任原則的軌道，而只是適用過錯責任原則的一種方法”。 其理由主要在于過錯推定以確定過錯為目的，在責任的構(gòu)成要件，保持了傳統(tǒng)的過錯責任原則所具有的制裁、教育等價值和功能。所以，過錯推定原則只是過錯責任原則的發(fā)展，是過錯責任原則的特殊形式。 筆者以為，回責原則作為民事侵權(quán)行為法及其理論中的核心，其主要原因在于回責原則是確定民事侵權(quán)責任的根據(jù)和基礎(chǔ)，回責原則的重要意義在于其在實踐中所要解決的確定民事責任的題目，從理論上來探討過錯推定原則，并以為過錯推定原則不是一項獨立的回責原則是不完全的，或者說忽視了探討回責原則的真正意義。無論從過錯推定原則的實踐意義上，還是從理論上，過錯推定原則都有著與過錯責任原則、無過錯原則不同的特征和獨特的實踐意義。從過錯推定原則的形成過程來看，其產(chǎn)生原因是現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)社會各種事故與日劇增的形勢下出現(xiàn)的法律對策，是根據(jù)社會需要而對過錯責任的內(nèi)容做出更新，適應現(xiàn)代社會回責客觀化的需要。過錯推定原則已經(jīng)廣泛應用于一些特殊的侵權(quán)行為，而且伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，過錯推定的適應范圍也在不斷擴大。過錯推定原則與過錯責任原則是有區(qū)別的。過錯責任原則，是以行為人過錯作為價值判定標準，判定其應否承擔侵權(quán)責任的回責原則。 它在本質(zhì)上是對個人行為的非道德性、***性的價值評斷。它“標志著行為人在實施加害行為時對社會利益和他人利益的輕慢，及對義務(wù)和公共行為準則的漠視”。 由于這種輕慢和漠視，行為人理應受到譴責和懲戒。過錯責任原則不僅將過錯作為回責的構(gòu)成要件，同時也將過錯作為確定行為人責任范圍的主要依據(jù)。過錯推定原則，是指若原告能證實其所受的損害是由被告所致，而被告不能證實自己沒有過錯，法律上就應推定被告有過錯并應負民事責任。 過錯推定原則與過錯責任原則兩者之間的區(qū)別主要在于：一是過錯責任的舉證原則是“誰主張，誰舉證”，即受害人要提出損害賠償?shù)恼埱�，就必須證實侵權(quán)行為人具有過錯。在過錯推定原則中，實行的是舉證顛倒的方式，假如侵權(quán)行為人不能提出證據(jù)證實本身沒有過錯，那么就要承擔相應的責任，這是過錯原則與過錯推定原則兩者間的最大區(qū)別。二是過錯責任原則嚴格區(qū)分侵權(quán)行為人的過錯與受害人也有過錯的情況，來確定承擔責任的范圍和程度。在過錯推定中，由于過錯本身是難以推定的，因此在多數(shù)情況下，很難確定出侵權(quán)行為人的過錯程度。三是過錯責任原則嚴格區(qū)分了加害人的過錯與混合過錯的情況，要求在混合過錯中適用比較過失規(guī)則。在過錯推定原則中，由于過錯本身是推定的，因此在很多情況下，很難確定被推定出來的侵權(quán)行為人的過失程度，并以此與原告的過錯相比較，以確定雙方的責任范圍。同時，過錯推定原則與無過錯原則也是有區(qū)別的，主要表現(xiàn)在：一是無過錯原則完全不考慮雙方當事人的過錯，一旦行為人的行為或物件致使他人損害，就應確定行為人的責任，所以它是純粹的客觀回責。過錯推定并非純粹的客觀回責，承認行為人有舉證的機會，通過舉證證實自己主觀上沒有過錯，從而免除責任。二是在實踐中，無過錯責任經(jīng)常不考慮當事人有無過錯的舉證，法官也無需根據(jù)案情對此題目作出判定，故這種責任“缺乏彈性和適應性”。過錯推定賦予了法官在認定行為人舉證反駁的效力、對有效免責事由的確認等方面，具有一定的自由裁量權(quán)，因此能充分發(fā)揮法官的司法創(chuàng)造性，使法律規(guī)定更能適合于社會不斷變化和發(fā)展的需要。綜上所述，過錯推定原則在理論上與過錯責任原則和無過錯原則有著重大區(qū)別，在實踐中，具有獨特的實踐意義，所以，過錯推定原則是一項獨立的回責原則。（二）、過錯推定原則在商標侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域的重要意義。過錯推定原則是介于過錯責任原則與無過錯原則之間的侵權(quán)回責形式。過錯推定原則能夠糾正過錯原則對權(quán)利人舉證要求過苛而對侵權(quán)人失之過寬與無過錯原則對權(quán)利人保護比較充分而對行為人失之過嚴這兩者之間的偏差。 根據(jù)民法的基本理論，民事主體進行民事活動的主要目的是實現(xiàn)其正當利益，民事?lián)p害賠償制度具有預防、回復兩大功能，其目在于如何保障受害人的利益得到恢復和彌補，即權(quán)利人的權(quán)利恢復到未受侵害時的狀態(tài)。那么，如何平衡這種正常的利益失衡狀態(tài)，恢復權(quán)利人的權(quán)利未受侵害時的狀態(tài)，正是侵權(quán)損害賠償回責原則首要的考慮因素。對此，筆者以為應從權(quán)利人的角度出發(fā)，來確立侵權(quán)損害賠償?shù)幕刎熢瓌t。損害賠償制度的出發(fā)點是通過責令侵權(quán)行為人承擔損害賠償責任，來維護和恢復權(quán)利人的正當權(quán)益，而不是“不幸損害的公道分配”。在經(jīng)濟生活中，存在著大量的注冊商標，由于種種原因，這些注冊商標不可能為社會公眾都知曉，這既給侵權(quán)行為人提供了可乘之機，又給如何確定在發(fā)生商標侵權(quán)后，判定侵權(quán)行為人承擔損害賠償責任增加了難度。如前所述，大量注冊商標的存在，使侵權(quán)行為人并不一定就會知曉自己使用在產(chǎn)品或服務(wù)上的商標是別人已經(jīng)申請注冊的商標。同時，由于商標權(quán)具有無形性等特征，商標權(quán)的權(quán)利范圍極易被人有意或無意的闖進，商標侵權(quán)行為極易發(fā)生。假如在商標侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域確立無過錯原則，即無論行為人主觀上是否有過錯，只要行為人實施了侵害商標權(quán)的行為，并客觀上存在損害的可能，行為人就要承擔損害賠償責任，那就必然會導致這樣的結(jié)果：在商標侵權(quán)損害賠償中，所有的侵權(quán)行為人（存在免責調(diào)控的除外）都要承擔損害賠償責任。這勢必造成在維護權(quán)利人的利益的同時，完全忽視了侵權(quán)行為人的正當利益，在權(quán)利人和侵權(quán)行為人之間產(chǎn)生新的不公平，這明顯有違于民法同等、公平的基本原則。反之，假如適用過錯責任原則，即以侵權(quán)行為人主觀上是否存在過錯來作為確定其承擔損害賠償責任的根據(jù)，那么權(quán)利人的損失就有可能得不到彌補，權(quán)利人的正當權(quán)益就得不到保護，這同樣有違于保護權(quán)利人正當權(quán)益，回復權(quán)利人權(quán)利未受損害時狀態(tài)的損害賠償制度的根本目的。所以，在商標侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域不能適用無過錯原則和過錯原則。我國《商標法》第56條第3款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證實該商品是自己正當取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。該條款從法律上確認了在商標侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域應適用過錯推定原則。適用過錯推定原則的重要意義在于，責令侵權(quán)行為人承擔舉證責任，可以免除權(quán)利人舉證的困難，使權(quán)利人處于較為有利的地位，切實保護權(quán)利人的正當權(quán)益。在大大加重侵權(quán)行為人的責任的同時，也賦予其通過證實自己主觀上無過錯來免除損害賠償責任的機會。在權(quán)利人和侵權(quán)行為人利益之間尋求平衡點，從而實現(xiàn)商標侵權(quán)損害賠償制度功能實現(xiàn)的最大化。三、過錯推定原則在商標侵權(quán)損害賠償制度中的具體適用過錯推定分為一般過錯推定和特殊過錯推定。一般過錯推定是指在某些情況下，侵害他人人身、財產(chǎn)并造成損失的，應負民事責任時，假如加害人能夠證實損害不是由于他的過錯所致，可以免除責任。此種過錯推定的重要特征在于加害人能夠證實他沒有過錯，就可以推翻過錯的推定。特殊過錯推定是在某些特殊的侵權(quán)行為中，法律規(guī)定行為人要推翻對其過錯的推定，必須要證實存在法定的抗辯事由，從而對此損害后果不負責任。此種過錯推定的重要特征在于加害人必須證實有法定的抗辯事由存在才能免責。筆者以為，在商標侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域中，應適用一般過錯推定原則。由于，縱觀各國法律，在特殊過錯推定中，法定的抗辯事由主要包括不可抗力、意外事故、第三人過失、受害人過失幾種。在司法實踐中，由于商標權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)漠a(chǎn)生大多由于商標權(quán)的無形性，加害人往往是由于沒有盡到留意義務(wù)或固然盡到了留意義務(wù)，但由于大量注冊商標的存在等因素，導致侵權(quán)的發(fā)生，所以僅僅適用特殊過錯推定是不夠的，可能會造成過錯推定原則的“形同虛設(shè)”。我國《商標法》第56條第3款規(guī)定侵權(quán)行為人必須要證實自己不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，且該商品是自己正當取得的并說明提供者的，才能免責，從法律上肯定了一般過錯推定。當損害結(jié)果發(fā)生或者客觀存在損害結(jié)果時，法律推定侵權(quán)行為人有過錯并要求其提出無過錯抗辯，若無反駁事由，或者是反駁事由不成立，即確定侵權(quán)行為人有過錯并承擔損害賠償責任。也就是說，在過錯推定中發(fā)生了舉證責任的顛倒，即在一定條件下，把舉證責任交給侵權(quán)行為人，侵權(quán)行為人必須證實自己無過錯或者有特定的抗辯事由，假如侵權(quán)行為人證實不了自己無過錯，就要承擔相應的損害賠償責任。所以，過錯推定的實現(xiàn)是通過舉證責任的顛倒來實現(xiàn)的，或者說舉證責任的顛倒是過錯推定原則的重要特征。在具體適用中，應留意：一是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，舉證責任的顛倒是指在法律法規(guī)明文規(guī)定的情況下，才能產(chǎn)生舉證責任的顛倒。在這里，舉證責任的顛倒與舉證責任的轉(zhuǎn)移是有區(qū)別的。所謂舉證責任的轉(zhuǎn)移是在原告完成對被告違法行為的公道證實之后，舉證責任向被告轉(zhuǎn)移，其必須對自己行為的不違法提供證實。如此反復，直到一方舉不出證據(jù)來為止。前者是對舉證責任的一種免除，且顛倒是單向的；后者是對主張者舉證責任的一種轉(zhuǎn)移，且為雙向。二是商標侵權(quán)損害事實與侵權(quán)行為人實施的侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系，是適用過錯推定原則的條件條件。三是商標侵權(quán)損害事實已經(jīng)標明了侵權(quán)行為人違反了商標法等相關(guān)法規(guī)對其特殊的留意要求或者是對一般人的留意要求，因此無須證實。【商標侵權(quán)損害賠償回責原則研究】相關(guān)文章：
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