刑事證實(shí)責(zé)任分配理論初步分析

【提要】司法公正歷來(lái)是司法改革的重要價(jià)值取向之一。在刑事法領(lǐng)域，很多學(xué)者的思路是如何賦予被告人更充分、更有效的辯護(hù)權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)司法公正。筆者與此有所不同，主要立基于刑事實(shí)體法與程序法的整合，考慮到刑事政策、刑事立法精神以及司法具體運(yùn)作可能出現(xiàn)的證實(shí)困難等因素，以刑事證實(shí)責(zé)任的分配為切進(jìn)點(diǎn)，鑒戒英美證實(shí)責(zé)任中的“分層”，圍繞被告人與控訴方之間證實(shí)責(zé)任如何理性的分配，另覓實(shí)現(xiàn)刑事司法公正的途徑。
　　刑事證實(shí)責(zé)任的分配是證據(jù)法中的核心之一，也是刑事實(shí)體法規(guī)范落到實(shí)處的關(guān)鍵所在。隨著對(duì)程序價(jià)值的日益重視，越來(lái)越多的程序事實(shí)將納進(jìn)證實(shí)對(duì)象的范疇，而現(xiàn)行的證據(jù)法規(guī)范幾乎只注重與犯罪實(shí)體要件有關(guān)的事實(shí)，致使這方面內(nèi)容的證實(shí)責(zé)任之分配出現(xiàn)規(guī)定的漏洞。刑事實(shí)體法中的某些犯罪的規(guī)定，如持有型犯罪；與民事侵權(quán)密切相關(guān)的犯罪，如環(huán)境犯罪；以及刑事法中阻卻違法事由的存在、嚴(yán)格責(zé)任的出現(xiàn)，以及期待可能性理論充斥其間等等，使證據(jù)法不得不考慮證實(shí)責(zé)任的顛倒與轉(zhuǎn)換，否則，實(shí)體規(guī)范將成為“空中樓閣”——或背離立法本意、或使控訴方束手無(wú)策，總之，使實(shí)體與程序難以整合。如何在保障被告人獲得充分的辯護(hù)的同時(shí)，使刑事實(shí)體法規(guī)范真正的稱為司法運(yùn)作的規(guī)范？如何讓控訴方在受束于法律規(guī)范不至于侵犯人權(quán)的同時(shí)，也能符合常理地完成控訴任務(wù)？從刑事一體化的角度全盤(pán)問(wèn)慮，在刑事證實(shí)責(zé)任方面進(jìn)行公道的分配、讓被告人也有所承擔(dān)不失為一重要的解決途徑。其中反映了筆者的觀點(diǎn)：并不是由于控訴方宏觀上與被告人相比有強(qiáng)勢(shì)的訴訟地位而表明他在任何方面都強(qiáng)勢(shì)，進(jìn)而讓他負(fù)擔(dān)更多的責(zé)任以尋求訴訟之平衡，英美及大陸法系一些國(guó)家的法律實(shí)踐已證實(shí)——基于更多因素如公平、效率以及常理的考慮，讓被告人承擔(dān)部分證實(shí)責(zé)任也是實(shí)現(xiàn)司法公正的需要。本文以論證該題目為主旨，同時(shí)，作為制度的建構(gòu)，理順其與無(wú)罪推定以及反對(duì)自我回罪等原則的關(guān)系也就成為必須。
　　　　一、刑事證實(shí)責(zé)任的含義辨析
　　刑事證實(shí)責(zé)任曾經(jīng)在法學(xué)界引起比較大的爭(zhēng)論，主要是圍繞證實(shí)責(zé)任與舉證責(zé)任的關(guān)系展開(kāi)爭(zhēng)論，大致可以分為兩大類(lèi)觀點(diǎn)：一是以為證實(shí)責(zé)任就是舉證責(zé)任，兩者是同一內(nèi)容的不同表述而已；二是以為這兩者是不同的概念，證實(shí)責(zé)任的概念在外延上比舉證責(zé)任寬廣。還有學(xué)者從語(yǔ)義學(xué)的角度論證了證實(shí)責(zé)任的概念不適用于我國(guó)的刑事訴訟。[1]截止現(xiàn)在，也沒(méi)有哪種觀點(diǎn)是壓倒多數(shù)的，進(jìn)而獲取比較一致認(rèn)同的觀點(diǎn)�？梢�(jiàn)，證實(shí)責(zé)任是個(gè)邊界模糊的概念。
　　刑事證實(shí)責(zé)任含義的界定與訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟的價(jià)值取向等題目緊密相關(guān)。不同的訴訟模式，以及背后的訴訟觀念的不同，導(dǎo)致了對(duì)證實(shí)責(zé)任的功能有著不同的理解，實(shí)踐的運(yùn)作也有著不同的制度設(shè)計(jì)。在此，有必要對(duì)英美和大陸法系證實(shí)責(zé)任觀進(jìn)行比較，或許對(duì)厘清現(xiàn)存有關(guān)的不恰當(dāng)理解并進(jìn)而得出符合我們自己模式的證實(shí)責(zé)任觀有所裨益。
　　　�。ㄒ唬┯⒚篮痛箨懛ㄏ涤兄�不同證實(shí)責(zé)任觀的原因
　　1.訴訟價(jià)值取向的不同是根本。大陸職權(quán)主義訴訟模式與英美當(dāng)事人主義訴訟模式的區(qū)別不僅是制度層面上的，更重要的是制度背后理念的差異——重在發(fā)現(xiàn)事實(shí)***抑或以獲取法律***為外殼而珍視公平競(jìng)爭(zhēng)。以該差異為出發(fā)點(diǎn)和終極目標(biāo)，致使他們的訴訟制度也存在著明顯區(qū)別。由于證實(shí)責(zé)任是訴訟的核心題目，兩種模式在此領(lǐng)域的區(qū)別比較明顯，如對(duì)證實(shí)責(zé)任的涵義、功能以及責(zé)任分擔(dān)等等都有著不同的理解和制度設(shè)計(jì)。
　　2.對(duì)證實(shí)責(zé)任的功能有著不同的理解。當(dāng)事人主義模式重要的價(jià)值取向之一即為讓訴訟主體的權(quán)利發(fā)揮極致、充分體現(xiàn)“費(fèi)厄潑賴”的精神，由此，法官往往是沉默且消極的，當(dāng)事人為了獲得法官有利于己的心證卻疲于奔命，為了防止混亂和不公平現(xiàn)象的發(fā)生，讓訴訟完成理性運(yùn)作的使命，法律需要一個(gè)潛伏的指揮棒（如同經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的市場(chǎng)這只“無(wú)形的手”），于是就設(shè)計(jì)了精致的證實(shí)責(zé)任，雙方當(dāng)事者就不同的題目都可能承擔(dān)證實(shí)責(zé)任以及敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，把證實(shí)責(zé)任的最初功能看作是為了規(guī)制司法裁決的公道性。[2]而在大陸職權(quán)主義模式下，訴訟的核心就是發(fā)現(xiàn)事實(shí)***，進(jìn)而就紛爭(zhēng)進(jìn)行裁決、恢復(fù)被破壞的法秩序。而其中起主要作用的就是法官，他在既定的法律框架下（包括實(shí)體法和程序法）展開(kāi)事實(shí)發(fā)現(xiàn)之路，并指揮該進(jìn)程。讓當(dāng)事人承擔(dān)一定的證實(shí)責(zé)任無(wú)非就是為法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)***提供一種信息途徑。
　　　�。ǘ�）英美和大陸法系有著不同的制度設(shè)計(jì)
　　1.不同的證實(shí)責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在美國(guó)證實(shí)責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的通說(shuō)以為，證實(shí)責(zé)任分配不存在一般性標(biāo)準(zhǔn)，只能在綜合若干分配要素的基礎(chǔ)上作個(gè)別性決定。為此，大陸法系學(xué)者將美國(guó)證實(shí)責(zé)任的分配學(xué)說(shuō)概括為“利益衡量說(shuō)”。美國(guó)學(xué)者通過(guò)，以為進(jìn)行證實(shí)責(zé)任分配的主要要素有：(1)政策；(2)公平；(3)證據(jù)所持(possession

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