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美國商標(biāo)法中的反向假冒理論
北京中級人民法院于1994年5月受理了我國第一起商標(biāo)反向假冒案，1998年6月作出了判決。該案例曾在知識產(chǎn)權(quán)界引起了一場不大不小的討論。有人以為“似乎難以自圓其說”（注：鄭成思主編，《知識產(chǎn)權(quán)研究》，第1卷，中國方正出版社1995年版。），還有人以為這“在國外是老題目，并且是已經(jīng)解決了”（注：鄭成思著，《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社，1998年版，第218頁。）。筆者無意于在本文中對此作出評論。美國關(guān)于反向假冒的學(xué)說及其判例甚為發(fā)達(dá)，近年來有所發(fā)展。在評價、鑒戒之前，不妨先看看美國知識產(chǎn)權(quán)中反向假冒理論是如何發(fā)展的。比較研究外國同類的法律制度既可以反思本國法律制度存在的題目，又可以啟迪本國法律制度的改革（注：勒內(nèi)。達(dá)維德著，當(dāng)代主要法律體系，上海譯文出版社，1986年版，第4頁。）。希冀本文能夠推動我國對反向假冒理論的深進研究。一、反向假冒學(xué)說的發(fā)展
幾年前，有支“迷你”樂隊成功地發(fā)行了一張唱片，但后來該成員承認(rèn)他們沒有實際參加唱片的演唱。這引起了整個美國流行音樂界的震動。20世紀(jì)70年代后期，當(dāng)汽車用戶發(fā)現(xiàn)通用汽車安裝的發(fā)動機比老式汽車的更差，用戶們同樣感到憤怒。法院已被要求判定：借用他人的創(chuàng)意是否構(gòu)成“盜竊”思想。固然這些案例是單獨發(fā)展的，但已形成具有共同特征的一類案例。這些案件貫串了一個普遍的題目：有些人從他人制造的商品中獲取信譽。這種虛假的信譽違反了我們基本的公平理念。法律必須干預(yù)以解決那些利用他人商品來建立自己信譽的題目。法律根據(jù)不同情況而從眾多形式中選擇了“反向假冒”。
極力�？粗浦顾双@得虛假信譽的人，通常就是實際制造商品的人。目前法律明確地給予了制造者一個補救措施，反向假冒之訴。很多案件已經(jīng)認(rèn)同：不管是再次銷售還是銷售類似商品，商品的設(shè)計者或制造者，都可以反對虛假表述商品來源的競爭者。法院在普通法中找到不公平競爭法，或蘭漢姆法作為可訴案由。大部分法院或?qū)W者以為反向假冒是可訴的。
固然，反向假冒學(xué)說只是在近20年來逐步形成的，但法院對反向假冒案件的斗爭卻持續(xù)了整整一個世紀(jì)。整個世紀(jì)以來，法院以為，不能辨認(rèn)商品的來源是一種錯誤。
如同美國高等法院在國際新聞服務(wù)（INS）案中所說：此項判決已經(jīng)在知識產(chǎn)權(quán)法中產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。該案中，被告將已由一個組織收集并首先播放的新聞內(nèi)容予以復(fù)制。固然大部分意見都集中在新聞，但這仍然說明，被告將其復(fù)制的新聞以自己的名義播放，是一種“虛假表達(dá)”的行為，是可訴。Holmes法官具體闡述了其所理解的欺詐：固然被告可以自由地復(fù)制新聞，但他應(yīng)告知公眾，首次播放者才是新聞的真正來源。被告的行為如同假冒案，涉及到最基本的“***”（注：INS，248U.S.at247—248（Holmes，J，concurring））。
1929年第七巡回法院的一個判決更直接地切中要害。在聯(lián)邦電力公司訴福來克斯努姆案中，被告為原告制造的商品提供服務(wù)，在一次服務(wù)中，被告將原告的商標(biāo)換成了自己的，這就意味著被告制造了商品。法院以為：被告的虛假表述已構(gòu)成了普通法中的不正當(dāng)競爭。
在隨后的50年里，有些法院贊同反向假冒之訴，有些并不同意，以為不能辨認(rèn)商品來源是不可訴的�；仡欁月�(lián)邦電力公司以后的50年來的案例，反向假冒很明顯地還未同具有內(nèi)聚力的法學(xué)理論融合。法院承認(rèn)，不能辨認(rèn)商品來源可能導(dǎo)致一些損害，但在侵權(quán)法中是否這種損害可以獲得賠償尚未達(dá)成一致。
廣泛接受反向假冒之訴大約是在1980年。賦予此訴以生命的因素主要有兩個：第一因素是深受1977年對于法律重述的文章的影響。學(xué)者們對那個時期的案例予以了分類和重述。特別是對因虛假信譽而可能導(dǎo)致?lián)p害的討論，繼續(xù)影響著今天的法院。第二因素是1981年第九巡回法院在史密斯訴莫托諾案中的觀點。史密斯是一個演員，在一部電影中扮演一個角色，發(fā)行者將史密斯的名字從電影序幕和廣告中抹往，而換成另一名演員的名字。非常悲痛的史密斯提出了幾項請求。法院按照蘭漢姆法的第43條第（2）項支持了原告。以為替換構(gòu)成了“錯誤說明或虛假表述”，在第43條（a）項含義之內(nèi)，因此應(yīng)予以恢復(fù)。固然，史密斯案不是承認(rèn)反向假冒的首例，但法院的深進分析頗具影響力。隨后為各個法院所采納。
法院開始將反向假冒之訴適用于各種不同情形。如同史密斯案中的原告，很多作者或藝術(shù)家在不能辨認(rèn)其作品時，就提起訴訟。法院將此理論，不僅適用于電影，而且還適用于書籍、歌曲、圖紙以及其他藝術(shù)作品。事實上，自1980年以來，反向假冒已被美國法院普遍接受。
二、反向假冒的構(gòu)成要件
美國法院不僅贊同反向假冒是可訴的，而且以為是一項成功的請求所包含的構(gòu)成要件。固然法院沒有正確地陳述這些因素，但已普遍接受下面的一種典型分析（注：《Givingcreditwherecreditisduerevisitingthedoctrineofreversepassingoffintrademarklaw》，UniversityofWashingtonSchooleofLaw，Vol.72：709，1997）。
1.商品必須來源于原告反向假冒的關(guān)鍵是被告從他人的商品中獲得信譽。假如商品源于被告或第三人，那么就不存在著反向假冒的請求。
當(dāng)然判定銷售的商品來源于何處還是一個題目。反問假冒的一個基本內(nèi)容是消費者被欺騙了，被告不老實地利用他人商品為自己創(chuàng)造信譽。假如消費者知道這些事實，將不存在著欺詐，仍視為來源于被告。因此法院必須從消費者的角度，而不是從科學(xué)家或工程師的角度，來判定商品來源。
反向假冒可以分為“再次銷售”和“復(fù)制”兩種類型。在再次銷售案中，原告是商品的真正制造者。原告也許自己制造，或要求第三人按照說明制造相關(guān)的部件。涉及藝術(shù)家或作者的案件均可回進此類。每個原告都要對其終極產(chǎn)品負(fù)責(zé)。此類案件的商品來源判定相當(dāng)簡單。被告在獲得原告首先制造的商品后，又將該商品作為自己的商品再次銷售。很明顯，原告是商品的原創(chuàng)者。
固然有很多再次銷售的反向假冒，但大部分反向假冒仍屬于假冒類。在假冒案中，被告確實制造了商品或安排了商品的制造，但與原告設(shè)計或制造的商品極其相似。當(dāng)然，在商品獨特的情況下，應(yīng)適用版權(quán)法、專利法或商標(biāo)法的侵權(quán)。反向假冒并不能取代這些請求，但能處理一些單獨的或分立的損害請求。原告因反向假冒起訴不是直接挑戰(zhàn)被告復(fù)制的權(quán)利，只是請求被告復(fù)制后，如實告知消費者誰是商品的真正設(shè)計者或制造者。此類案件的來源題目更為復(fù)雜。即使是最簡單的案例——被告嚴(yán)格地按原告的商品進行復(fù)制，終極的商品也是原、被告雙方共同勞動的結(jié)果。法院必須從消費者的眼光來衡量，確定商品的原始設(shè)計者或?qū)嶋H制造者。
2.原告必須努力通過商品在消費者心中建立信譽反向假冒的關(guān)鍵就是被告從他人商品中獲得商譽。固然不恰當(dāng)?shù)厝〉眯抛u在道德上應(yīng)受譴責(zé)，但假如原告不能證實信譽將當(dāng)然產(chǎn)生，那么這就不具有可訴性。對于匿名商品來說，就沒有反向假冒請求。因此當(dāng)原告將商品銷售給公眾時，必須采取措施來確保消費者知道誰是商品的真正制造者。在很多案件中，原告將名稱、商標(biāo)附于商品上，或?qū)?biāo)識、名稱與商品聯(lián)系在一起，來獲得信譽。 3.未經(jīng)原告同意，被告虛假地表述商品的來源反向假冒與商標(biāo)法聯(lián)系最密切。兩種訴訟的目的都在于保護消費者。虛假表述來源是構(gòu)成反向假冒的重要因素。假如原告同意被告對商品來源作不當(dāng)描述，那么這將不能提起反向假冒。最典型的形式是“商標(biāo)許可”，很多零售商通過一個合同從一個制造商那里購買商品，并答應(yīng)零售商以自己的名稱、標(biāo)識來銷售。固然這種行為可能對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)，但原告的同意使得起訴被告不當(dāng)陳述商品來源成為不可能。
4.虛假表述可能引起消費者混淆法律禁止虛假表述，欺騙消費者。由于消費者一般通過商品的來源來判定商品的質(zhì)量，所以對商品來源的虛假表述永遠(yuǎn)是欺詐。這一因素適用于一般解釋。
5.原告必須因虛假表述而受到損害原告必須證實，被告不僅欺騙了消費者，而且這種欺騙導(dǎo)致了原告的損失。反向假冒的損害與其他不正當(dāng)競爭案件的損失不同。在典型的虛假廣告或商標(biāo)侵權(quán)案中，原告的損失是吹糠見米的——否則消費者將購買原告的商品，而不是從被告那里購買。這些失往的銷售將剝奪原告預(yù)期利潤。在反向假冒案中，原告不能證實存在同樣損失。即使被告承認(rèn)原告是商品的真實來源，消費者也許仍從被告那里購買。實際上在很多案件中，固然商品來源于原告，但消費者更喜歡向被告購買，特別是當(dāng)原告對制造的商品享有很高信譽時。但是，法院在判定原告的損失時，還是有點困難。最典型的是，原告的損失是未來的商譽損失。即使在被告公然了原告是商品的真正制造者后，原告的損失不會馬上消失。對商品有滿足消費經(jīng)歷的消費者，會將獲得的商譽同原告聯(lián)系起來。當(dāng)這些消費者購買商品時，商譽就會引導(dǎo)他們往選擇原告的商品。假如被告虛假表述商品來源，原告將會失往未來商譽。
三、反向假冒的法律依據(jù)
美國法院在適用法律時，一般選擇聯(lián)邦蘭漢姆法和州不正當(dāng)競爭法。聯(lián)邦蘭漢姆法的主要規(guī)則并沒有規(guī)定反向假冒，只是在第43條（A）項中涉及到貿(mào)易上的虛假表述。法院發(fā)現(xiàn)第43條（A）項是一個很有用的條款，可以擴張解釋適用于各種欺詐案。因此法院當(dāng)然選擇該條作為法律依據(jù)。另一些法院則以州不正當(dāng)競爭法作為訴訟根據(jù)。很多案件通過普通侵權(quán)法及其延伸，或不正當(dāng)競爭來解決。
當(dāng)然，也有一些反向假冒案的請求，在版權(quán)法或?qū)＠ㄖ袑ふ曳筛鶕?jù)。版權(quán)或?qū)＠埱蟮年P(guān)鍵是對標(biāo)的復(fù)制，并不涉及商品的來源。實際上，被告復(fù)制享有版權(quán)或?qū)＠麢?quán)的標(biāo)的，即使他向消費者告知了商品的真正來源，還應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在反向假冒案中，經(jīng)常伴隨著版權(quán)和專利請求。這不是由于原告�？匆揽窟@些法律來恢復(fù)虛假表述造成的損失，而是由于很多反向假冒請求中涉及到對具有獨創(chuàng)性商品的復(fù)制。在版權(quán)法和專利法中有兩個條款可以適用于反向假冒。第一個就是專利法第292條——禁止在產(chǎn)品上使用虛假專利標(biāo)識或已過專利期限的標(biāo)識。該條不僅可以適用于銷售者在其制造的產(chǎn)品上使用專利標(biāo)識，而且也可以適用于被告復(fù)制或再次銷售他人商品。因此該條也能成為一些案件可選擇的案由。第二個就是版權(quán)法第106條（A）項。該條對“視覺藝術(shù)作品”的創(chuàng)造者提供了各種權(quán)利，包括在其創(chuàng)作的作品中，甚至將作品出售給他人以后，享有“表明作者”的權(quán)利。這與反向假冒完全一致，只是適用范圍過于狹窄，不能作為反向假冒的一般根據(jù)。（1）這種權(quán)利僅存在于“藝術(shù)作品”。一般是指繪畫、圖片、印刷品、照片和雕塑。（2）該條甚至不能適用于所有視覺作品的反向假冒案中，表明作者的權(quán)利似乎只能應(yīng)用于藝術(shù)家親身創(chuàng)作的作品。由于存在著如此明顯的限制，所以版權(quán)法很少適用于反向假冒。
因此法院盡不費力地將蘭漢姆法第43條（A）項擴展到反向假冒案中。該條規(guī)定：任何人在任何商品或包裝上，在貿(mào)易活動中，使用任何文字、術(shù)語、名稱、標(biāo)識、圖案或組合，或虛假來源標(biāo)識，對事實作虛假或引人誤解的描述，或?qū)κ聦嵶魈摷倩蛞苏`解的表述。（A）可能引起混淆，或造成錯誤，或?qū)σ环酵硪环降年P(guān)系、聯(lián)系、聯(lián)合，或?qū)碓�、發(fā)起人，或他人對其商品、服務(wù)、貿(mào)易行為許可，或（B）在貿(mào)易廣告或促銷中，對他或她或他人的商品、服務(wù)、貿(mào)易行為的品質(zhì)、特征、質(zhì)量或原產(chǎn)地，所作的虛假表述。任何人應(yīng)在因上述行為，使他或她受到或可能受到損害而提起的民事糾紛中，承擔(dān)民事責(zé)任。固然該條規(guī)定在商標(biāo)法中，但其適用范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過商標(biāo)。無論是好，還是壞，已被證實該條對于控制貿(mào)易領(lǐng)域很多類型的虛假表述具有重要作用。被告通過商品來源的表述給購買者虛假信息，進而影響購買者的購買決定，可能傷害商品商譽。蘭漢姆法為解決此題目提供了一種中立的方法。
除此以外，大多數(shù)反向假冒之訴的原告還可利用各州的法律，諸如同一貿(mào)易欺詐法、不正當(dāng)競爭法和消費者保***。同一貿(mào)易欺詐法禁止導(dǎo)致“相似地混淆或?qū)碓础l(fā)起人、許可或商品、服務(wù)的認(rèn)證作出引人誤解的行為”。該法案可以擴展到反向假冒，包括所有欺詐行為。反向假冒通過錯標(biāo)商品來源進行欺詐。最近對不正當(dāng)競爭法進行的第三次重述，提供了一個正確處理反向假冒的完整條款。第5條對此作了相應(yīng)規(guī)定：一個人應(yīng)對他人負(fù)責(zé)……在購買他們生產(chǎn)、制造或提供的商品、服務(wù)時，假如銷售者作出了一個可能欺詐或誤導(dǎo)購買者看法的表述，進而使人們產(chǎn)生錯誤熟悉——銷售者或第三人是商品、服務(wù)的生產(chǎn)者、制造者、提供者，那么這種表述可能造成他人貿(mào)易損失。
尋找到可以適應(yīng)的法律只是解決反向假冒的第一步。反向假冒主要保護的是具有創(chuàng)造性的商品。而這些商品幾乎毫無例外地受版權(quán)法或?qū)＠ǖ谋Ｗo。反向假冒似乎侵犯了版權(quán)或?qū)＠麢?quán)保護領(lǐng)域。因此這些聯(lián)邦法律可能優(yōu)先于各州法，具有優(yōu)先權(quán)。
四、反向假冒的質(zhì)疑
反向假冒在美國如此的受歡迎，以致于該理論已從再次銷售產(chǎn)業(yè)機器發(fā)展到藝術(shù)和文學(xué)作品的案件中。大多數(shù)法院審理此類案件，只是簡單地援用美國早期的判例來支持原告的請求，沒有仔細(xì)思考此案由是否恰當(dāng)。答應(yīng)原告因反向假冒而獲得賠償，似乎“感到正確”。究竟被告通過不是他創(chuàng)造的商品，虛假地獲得信用，對公眾說謊。這種行為具有明顯的不公平性——被告不勞而獲。反向假冒并不質(zhì)疑被告再次銷售或復(fù)制商品的權(quán)利，而是要求被告不隱瞞商品來源的真實情況。然而，這些模糊的感覺并不一定正確，并不足以作為公正的案由。在貿(mào)易世界里，到處布滿了不勞而獲的情況，貿(mào)易的繁榮不可避免地產(chǎn)生相似。事實上，并不是所有的復(fù)制——只有少部分——是可訴的。最近，瓊�？寺逅菇淌趯γ绹聪蚣倜爸V提出質(zhì)疑（注：《Givingcreditwherecreditisduerevisitingthedoctrineofreversepassingoffintrademarklaw》，UniversityofWashingtonSchooleofLaw，Vol.72：709，1997）。他以為反向假冒理論涉及兩個基本題目。第一，被告對消費者購買的商品的來源作虛假表述，欺騙消費者；第二，被告聲稱是商品的來源，從消費者對商品建立的商譽中獲利。反向假冒理論就是建立在這兩個立論基礎(chǔ)之上的。但這兩個立論是否正確，值得懷疑。
1.欺詐消費者反向假冒的贊同者答應(yīng)原告起訴的理由在于，有助于防止被告欺詐消費者。事實上，被告簡單地以其名稱或標(biāo)識銷售商品，并不當(dāng)然構(gòu)成欺詐。在當(dāng)今社會中，具有發(fā)達(dá)的分銷鏈和龐大的零售商，消費者習(xí)慣于從不著名的商家購買商品。只有少數(shù)情況下，消費者依靠標(biāo)識或表述來判定商品來源，并利用他們的經(jīng)驗來估計商品的質(zhì)量。消費者在布滿競爭的市場上選擇商品時，依靠來源的聲譽來判定質(zhì)量。一個看見標(biāo)有XYZ的商品的消費者期看商品同XYZ標(biāo)識所有者具有相同的聲譽。在反向假冒案中，消費者以為商品來源于被告，假如被告對其商品沒有任何信譽，消費者就對其商品沒有任何特殊期看，那么消費者就沒有被欺騙。即使被告已具有一定聲譽，也不存在欺詐。被告從原告那里獲得商品，該商品同消費者期看的同樣好。只要被告一直銷售原告的商品，使用自身的標(biāo)識也不構(gòu)成欺騙。
粗略回顧商標(biāo)法，就會發(fā)現(xiàn)一個原則，法律并不要求表明信息的來源。很多分銷商，特別是超市或藥店，從制造商那里購買商品，貼上自己的標(biāo)識，然后賣給公眾。沒有人聲稱這種作法是欺詐。所以不可能將反向假冒作為控制欺詐的方法。假如正確熟悉商品來源對消費者的重要性，那么很多反向假冒就不是欺詐。
2.保護來源創(chuàng)造的商譽消費者不是出于利他目的而使用商標(biāo)提供關(guān)于商品來源的信息。相反，他們使用商標(biāo)是使利潤最大化。對商品有滿足經(jīng)歷的消費者會記住一些商標(biāo)，在將來更可能購買這一品牌。一個商品給消費者提供了合適的方法來區(qū)分喜歡或不喜歡的商品，銷售者利用標(biāo)識來獲得以前銷售制造的商譽。這是普遍用來支持反向假冒的理由。商譽的創(chuàng)造依靠經(jīng)歷。被告并沒有從他人的勞動中獲利。由于在反向假冒案中，消費者并沒有將商品同原告聯(lián)系在一起，不受任何前期對商品滿足經(jīng)歷的影響而作出購買決定。
一方面，假如商品受版權(quán)法、專利權(quán)法的保護，法院會義無反顧保護權(quán)利人的利益。另一方面，原告已獲得了他可以正當(dāng)期看的全部商譽。原告在開始銷售商品的時候，已有機會獲利。首次銷售已對原告的商譽有所進步。但原告不能在商品售出以后的再次銷售中獲得商譽。正如一個人在最初銷售時可以自由地?fù)Q掉所有商品標(biāo)識，被告也應(yīng)有自由往置換原有標(biāo)識。原告不能控制購買者的再次銷售，希看他的商品在未來獲得信譽是不公正的。法律對原告提供獲得信譽的權(quán)利，對原告來說無異于意外之財。
因此，反向假冒的公正性值得懷疑。答應(yīng)原告獲得售出以后商品的未來的商譽，將威脅到版權(quán)法和專利法在鼓勵發(fā)明的需要和競爭自由之間建立的平衡。反向假冒給予對市場沒有任何貢獻的競爭者，一種不公平的上風(fēng)權(quán)利。
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