我國現(xiàn)行擔保制度若干題目的思考

論文摘要：建立主義市場，從某種意義上說就是建立健全社會主義法制。而社會主義法制的基本要求是：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必糾，其中心環(huán)節(jié)是依法辦事。就擔保而言，我國《民法通則》和其他法規(guī)對擔保制度都作了規(guī)定�！稉�保法》的施行，確立了以保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金為核心的擔保制度，為審理擔保糾紛案件提供了同一的法律依據(jù)。但是，在實際操縱中發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行擔保制度還存在著一些矛盾和漏洞，法律對此又無明確的界定，造成實際擔保混亂和法律判決的沖突。綜合諸多爭議，本人以《我國現(xiàn)行擔保制度若干的思考》為題，就我國現(xiàn)行擔保制度存在的題目進行剖析，并就解決這些爭議提出了一些膚淺的意見和建議。本文是從四個方面來闡述的。第一、《擔保法的溯及力》。《擔保法》的溯及力又稱《擔保法》的溯及既往的效力。討論這個題目的法律意義在于《擔保法》與《民法通則》及最高人民法院的有關(guān)規(guī)定就保證人所承擔的保證責任之類型及保證期間，由保證人主張權(quán)利的方式及法律后果作出了不同的甚至是完全相反的規(guī)定。如對擔保法溯及力的熟悉不當，則會導致法律依據(jù)適用錯誤，造成大量的冤假錯案。第二、擔保人的界定。擔保人是擔保關(guān)系的主體，對擔保關(guān)系正當有效與否有決定意義。我國《擔保法》僅在保證一章籠統(tǒng)的規(guī)定：具有清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人以及一些不能充當保證的法人。對保證人充當?shù)木唧w條件和其他擔保人均無涉及，人民法院由于沒有同一的斷案標準，對擔保無序現(xiàn)象只能行使“自由裁量權(quán)”，又造成司法的不同一�；�于此，正確對擔保人作為界定是十分必要的。第三、保證責任的期限。保證責任期間的，關(guān)鍵是正確確定保證期間的出發(fā)點和終點。若對這兩點把握不準，則會出現(xiàn)兩種不同的甚至完全相反的司法判決，很可能既違反保證合同的從屬性原理，又使得保證人履行義務(wù)后失往了對主債務(wù)的追償權(quán)。損害保證人的正當權(quán)益。于保證人極為不公。第四、抵押登記的效力。關(guān)于抵押登記的效力，我國學者有兩種觀點。一是主張抵押登記為抵押權(quán)的生效要件，抵押權(quán)必須抵押登記方能成立，不經(jīng)登記就不能成立；二是主張抵押登記為抵押權(quán)的對抗要件，抵押登記不是抵押權(quán)的必須程序，抵押登記只具有公示效力。抵押登記與否不登記抵押權(quán)的成立，但未經(jīng)登記的抵押權(quán)不得對抗善意第三人。筆者同意第二種觀點。

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