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美國(guó)反托拉斯法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的控制
長(zhǎng)期以來，美國(guó)反托拉斯法以懲辦壟斷性市場(chǎng)行為、保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)為己任，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法則使廠商可以就多種智力成果獲得一定期
限的上的壟斷，這就使得協(xié)調(diào)競(jìng)爭(zhēng)立法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的沖突成
為美國(guó)和其他很多國(guó)家必然面臨的一項(xiàng)重要任務(wù)*1。
1995年4月6日，美國(guó)***和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布了一份
《知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯執(zhí)法指導(dǎo)意見》*2，就知識(shí)產(chǎn)權(quán)*3許可行
為可能引起的反托拉斯法，系統(tǒng)地說明了其在執(zhí)法中將采取的一
般態(tài)度、和法律適用原則。固然該意見只是執(zhí)法部分的咨詢
性政策說明文件，既不能約束當(dāng)事人提起自訴，也不能約束法官審判，
但它較好地了執(zhí)法部分和判例中在這一領(lǐng)域積累的豐富經(jīng)驗(yàn)，簡(jiǎn)
明地闡釋了兩機(jī)關(guān)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可合同方面反托拉斯法違法行為的追
究原則，對(duì)廠商預(yù)防違法有重要的指導(dǎo)意義，也值行我國(guó)在對(duì)美經(jīng)濟(jì)
技術(shù)效實(shí)踐中予以高度重視。同時(shí)，《意見》所回納的對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許
可行為的反托拉斯法分析方法及法律適用原則，集中反映了美國(guó)法在
這一領(lǐng)域的豐富經(jīng)驗(yàn)和動(dòng)向，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法一般的和我國(guó)競(jìng)
爭(zhēng)法制的完善也有重要的價(jià)值。
一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中反托拉斯執(zhí)法的一般原則
從司法實(shí)踐和《意見》的來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中美國(guó)反托拉
斯執(zhí)法的一般原則，主要從以下幾方面來說明：
第一，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性及其對(duì)反托拉斯執(zhí)法的。
對(duì)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性，究竟應(yīng)當(dāng)適用
何種反托拉斯法原則的題目，過往在美國(guó)并沒有明確一致的結(jié)論有些
判例以為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)雖有某些財(cái)產(chǎn)權(quán)的特征，但它同時(shí)是法律為實(shí)現(xiàn)
特定目的而設(shè)立的一種“特權(quán)“（privilege）,因此，公共利益是知
識(shí)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，比知識(shí)產(chǎn)權(quán)更根本、更優(yōu)先；法律對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，
也不應(yīng)超出保護(hù)權(quán)利人利益所必要的限度。抒這種熟悉引伸開來，對(duì)
涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，在反托拉斯法上似應(yīng)適用較之涉及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)
的行為更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。*4
然而，一度也有些判例確認(rèn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人基于其權(quán)利的特殊性，
在反托拉斯法上可以享受較其他財(cái)產(chǎn)權(quán)人更優(yōu)的待遇。例如，廠商之
間就一般產(chǎn)品的銷售聯(lián)合或某日定價(jià)的行為屬于本身違法行為，違反
《謝爾曼法》 第1條，但作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的許可人和被許可人之間，
在某些情況下，卻可以按共同確定的價(jià)格出售專利產(chǎn)品而不構(gòu)成違法。
*5
上述相互沖突的見解現(xiàn)在似乎已由《意見》加以同一�！兑庖姟�
中明確指出，涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，與涉及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為一樣，
可能全駢生反競(jìng)爭(zhēng)性的后果或影響，因此，執(zhí)行反托拉斯法，對(duì)其既
不應(yīng)更嚴(yán)苛，也不應(yīng)更寬容，而是應(yīng)適用同一的標(biāo)準(zhǔn)和法律原則；至
于知識(shí)產(chǎn)權(quán)易受侵害性的特點(diǎn)，以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的目的、程度
及期限方面的特點(diǎn)，只須在實(shí)踐中結(jié)合具體案情和特定市場(chǎng)情況予以
考慮，這些特點(diǎn)并不要求對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)適用根本不同于適用于其他有形
財(cái)產(chǎn)權(quán)的反托拉斯法原則；這種處理方式，與反托拉斯法實(shí)踐對(duì)具體
案件中種種有形財(cái)產(chǎn)之間的差別也予以考慮一樣。總之，反托拉斯法
適用于有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的一般原則，也同樣適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
第二，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)與市場(chǎng)支配力的關(guān)系題目
在反托拉斯法的經(jīng)濟(jì)分析中，市場(chǎng)支配力一般是指廠商在較長(zhǎng)時(shí)
期中將價(jià)格維持在高于或?qū)a(chǎn)量限制在低于競(jìng)爭(zhēng)水平上而不遭受利潤(rùn)
或市場(chǎng)份額損失的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。*6對(duì)于有市場(chǎng)支配力的廠商，由于其行
為影響競(jìng)爭(zhēng)的可能性和程度更大，反托拉斯法一般對(duì)其適用更嚴(yán)格的
標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)與市場(chǎng)支配力的關(guān)系，《意見》中以為，首先執(zhí)法
機(jī)關(guān)一般不會(huì)僅僅只從某廠商擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一事實(shí)本身，就推定權(quán)
利人擁有市場(chǎng)支配力，由于在通常情況下，市場(chǎng)上很可能存在著作為
知識(shí)產(chǎn)權(quán)標(biāo)的的專利、版權(quán)作品或技術(shù)秘密等的替換物；這類替換技
術(shù)、替換產(chǎn)品的存在，會(huì)使知識(shí)產(chǎn)權(quán)人難以支配市場(chǎng)。其次，在某些
情況下，即使由于不存在替換產(chǎn)品或替換技術(shù)，某項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的確使
其權(quán)利主體擁有市場(chǎng)支配力的，這種市場(chǎng)支配力的存在本身也并不構(gòu)
成違法。如同在其他財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一樣，只要擁有市場(chǎng)支配力不具有維
持或進(jìn)行壟斷的意圖，一般就不會(huì)違反反托拉斯法。再次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)
的確使其權(quán)利主體享有市場(chǎng)支配力的，這一事實(shí)本身并不要求權(quán)利人
承擔(dān)必須許可他人使用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。最后，如同在有形財(cái)產(chǎn)權(quán)
領(lǐng)域一樣，基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場(chǎng)支配力，其獲得或維持有可能違反反
托拉斯法；即使其獲得或維持是正當(dāng)?shù)模部赡軙?huì)使權(quán)利人在涉及知
識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為方面有損害競(jìng)爭(zhēng)的較強(qiáng)實(shí)力。換言之，基于某項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)
權(quán)而擁有市場(chǎng)支配力的廠商；其經(jīng)營(yíng)和許可行為應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎。
第三，知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的雙重作用
《意見》確認(rèn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可能夠發(fā)揮很多有益的作用
通過許可方式，可以使知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他生產(chǎn)要素結(jié)合起來，從而推動(dòng)
生產(chǎn)和流通的，并使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)。固然知識(shí)產(chǎn)
權(quán)人可以自己直接利用其權(quán)利標(biāo)的，但相比之下，與他人訂立許可合
同，是推進(jìn)新技術(shù)傳播、促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他生產(chǎn)要素廣泛結(jié)合的更
有效率的方式。通過許可合同將新技術(shù)運(yùn)用于生產(chǎn)和流通過程，可以
大規(guī)模地降低生產(chǎn)技術(shù)，向市場(chǎng)推出新產(chǎn)品，從而使消費(fèi)者獲益。同
時(shí)，通過許可俁同使知識(shí)產(chǎn)權(quán)人獲得可靠的、較高的投資回報(bào)，有利
于鼓勵(lì)創(chuàng)新，刺激對(duì)和開發(fā)的更多投進(jìn)。此外，在實(shí)踐中有些技
術(shù)是相互關(guān)聯(lián)的，使用其中的一項(xiàng)要求同時(shí)使用另外一項(xiàng)或幾項(xiàng)相關(guān)
技術(shù)；通過許可合同作出安排，可以更好地協(xié)調(diào)相關(guān)技術(shù)的利用關(guān)系，
取得最佳技術(shù)經(jīng)濟(jì)效益。最后，即使是那些對(duì)競(jìng)爭(zhēng)有一定限制性
的許可條款，如許可標(biāo)的使用領(lǐng)域或使用地域方面的限制條款，也可
能會(huì)產(chǎn)生一些有益的社會(huì)經(jīng)濟(jì)作用。例如，對(duì)許可人的地域方面的限
制條款，也可能會(huì)產(chǎn)生一些有益的社會(huì)經(jīng)濟(jì)作用。例如，對(duì)許可人的
地域保護(hù)，可使其不致因擔(dān)憂被許可人的競(jìng)爭(zhēng)會(huì)損害其先期投資回報(bào)
而從一開始就不愿許可他人使用其新技術(shù)；再如，對(duì)被許可人的地域
保護(hù)，可以防止其他人在該地域內(nèi)“免費(fèi)搭車”，從其廣告、服務(wù)等
投資中不正當(dāng)?shù)孬@得利益，這樣，就可以鼓勵(lì)被許可人更大膽地投資
于新技術(shù)的，如此等等。
二、對(duì)許可行為的反托拉斯法和評(píng)估原則
對(duì)許可行為是否具有反競(jìng)爭(zhēng)性影響進(jìn)行評(píng)估，首先要求界定這種
影響可能發(fā)生的領(lǐng)域，其次要求明確主要應(yīng)根據(jù)哪些因素以及如何來
確定反競(jìng)爭(zhēng)性影響的存在，最后則要求明確對(duì)許可行為應(yīng)當(dāng)適用的法
律評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)。以下就對(duì)這三個(gè)方面分別加以說明。
第一，許可行為可能影響的市場(chǎng)領(lǐng)域
在美國(guó)反托拉斯法上，《意見》第一次明確、系統(tǒng)的說明，知識(shí)
產(chǎn)權(quán)許可行為可能影響三咱不同類型市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)。這三種市場(chǎng)是指
產(chǎn)品市場(chǎng)、技術(shù)商品市場(chǎng)和創(chuàng)新活動(dòng)市場(chǎng)。在產(chǎn)品市場(chǎng)領(lǐng)域，知識(shí)產(chǎn)
權(quán)許可既有可能影響使用許可技術(shù)生產(chǎn)的中間產(chǎn)品和終極產(chǎn)品市場(chǎng)上
的競(jìng)爭(zhēng)，又有可能影響使用許可技術(shù)所需要的原料產(chǎn)品市場(chǎng)上產(chǎn)競(jìng)爭(zhēng)。
技術(shù)商品市場(chǎng)，是指由許可標(biāo)的技術(shù)和可以相互替換的現(xiàn)在同類技術(shù)
之間相互競(jìng)爭(zhēng)所構(gòu)成的市場(chǎng)。某個(gè)生產(chǎn)或流通中的技術(shù)，可能會(huì)
有幾個(gè)不同的解決技術(shù)方案而且這些方案各有自己的比較上風(fēng)。是指
廠商之間就某一領(lǐng)域中未來新技術(shù)或新產(chǎn)品的研究、開發(fā)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)所
形成的市場(chǎng)。在評(píng)估某一許可行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響時(shí)，必須全面考量其
對(duì)這三個(gè)市場(chǎng)領(lǐng)域中競(jìng)爭(zhēng)的影響。
第二，影響許可行為競(jìng)爭(zhēng)性效果的主要因素
在評(píng)估許可行為對(duì)某一市場(chǎng)領(lǐng)域中競(jìng)爭(zhēng)的影響或效果時(shí)，下列因
素具有十分重要的意義：
1、 當(dāng)事人之間的關(guān)系的性質(zhì) 這是指許可人與被許可人──二
人或數(shù)人之間，是處于橫向還是縱向關(guān)系之中。橫向關(guān)系是所有當(dāng)事
人在同一市場(chǎng)層次上的實(shí)際或潛伏競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，例如，同一專利產(chǎn)品的
幾個(gè)制造商之間的關(guān)系�？v向關(guān)系是當(dāng)事人在相鄰或相關(guān)的市場(chǎng)層次
上互補(bǔ)或相互銜接的關(guān)系，例如技術(shù)開發(fā)廠商與技術(shù)廠商之間的
關(guān)系，以及專利產(chǎn)品制造商和銷售商之間的關(guān)系。有時(shí)候，當(dāng)事人之
間的關(guān)系可能既具有橫向因素，又具有縱向因素。例如，某個(gè)技術(shù)開
發(fā)廠商既自己應(yīng)用其所開發(fā)技術(shù)生產(chǎn)專利產(chǎn)品，又許可他人使用該技
術(shù)制造同一產(chǎn)品。
一般來說，固然當(dāng)事人之間處于橫向關(guān)系之中并不意味著他們之
間的許可合同必然會(huì)限制競(jìng)爭(zhēng)，處于縱向關(guān)系之中時(shí)也并非必然地不
競(jìng)爭(zhēng)，但總的來說，橫向關(guān)系當(dāng)事人之間的許可合同對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生
不利影響的可能性更大，由于這類當(dāng)事人之間更輕易協(xié)調(diào)其經(jīng)營(yíng)行為，
如限制產(chǎn)量，共同進(jìn)步價(jià)格或限制開發(fā)創(chuàng)新等等。
2、 有關(guān)行業(yè)或市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)狀況 一般來說，受影響的市場(chǎng)產(chǎn)業(yè)
結(jié)構(gòu)越集中，其他廠商越是難以進(jìn)進(jìn)該市場(chǎng)，供給和需求對(duì)該行為產(chǎn)
品價(jià)格變動(dòng)的反應(yīng)越是不敏感，橫向關(guān)系當(dāng)事人之間的許可合同對(duì)該
行為競(jìng)爭(zhēng)的不利影響就會(huì)越大。
3、 行為對(duì)上游或下游產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的影響 假如許可合同當(dāng)事人之
間是處于縱向關(guān)系之中，則必須考慮他們之間的許可行為對(duì)相鄰或相
關(guān)層次的上游產(chǎn)業(yè)、下游產(chǎn)業(yè)或其他有關(guān)產(chǎn)業(yè)中競(jìng)爭(zhēng)的影響。這類許
可合同可能會(huì)增加其他競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)進(jìn)相鄰市場(chǎng)的本錢或困難程度，甚至
使相鄰的市場(chǎng)被封閉，例如搭售行為或排他***易行為等，都可能產(chǎn)
生此類效果。這類許可合同還可能會(huì)使某一市場(chǎng)層次的競(jìng)爭(zhēng)者之間可
以更方便地協(xié)調(diào)其反競(jìng)爭(zhēng)性經(jīng)營(yíng)行為，從而使正常的競(jìng)爭(zhēng)受到人為的
抑制。
4、 行為的排他性 許可行為的排他性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一
是主體方面的排他性，女子要求許可人不得再許可其他人使用標(biāo)的技
術(shù)，甚至包括限制許可人自己不得使用標(biāo)的技術(shù)。假如許可合同確當(dāng)
事人之間處于橫向關(guān)系之中，但假如許可合同不具有這種主體方面的
排他性，則一般不會(huì)違反反托拉斯法；二是標(biāo)的方面的排他性，即要
求被許可人不得許可、銷售或使用與許可標(biāo)的技術(shù)相競(jìng)爭(zhēng)的技術(shù)。這
種限制，女工可能產(chǎn)生有益的效果，也可能會(huì)產(chǎn)生反競(jìng)爭(zhēng)性
影響，故需具體。《意見》中特別說明，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)在某些情
況下較之其他財(cái)產(chǎn)權(quán)更易受侵害，因此，某些在有形財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中違
法的排他性限制，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域可以基于正當(dāng)理由而正當(dāng)?shù)夭捎谩?br>
對(duì)上述這些因素的分析，終極是要看許可合同是否促使市場(chǎng)結(jié)構(gòu)
趨于集中甚至壟斷，是否會(huì)使競(jìng)爭(zhēng)者之間更易進(jìn)行反競(jìng)爭(zhēng)性的通謀或
協(xié)調(diào)行動(dòng)，是否使廠商進(jìn)進(jìn)某一市場(chǎng)的本錢或難度增加，是否會(huì)使本
來有可能發(fā)生的潛伏競(jìng)爭(zhēng)被抑制。這些方面也就是許可合同影響競(jìng)爭(zhēng)
的主要表現(xiàn)。
第三，對(duì)許可行為競(jìng)爭(zhēng)性影響的評(píng)估原則
明確了應(yīng)當(dāng)關(guān)注的主要因素之后，在評(píng)侉知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可行為的法
律地位時(shí)，還應(yīng)當(dāng)確立一些基本的法律評(píng)估原則�！兑庖姟分羞@方面
的可以回納為以下幾點(diǎn)：
第一，對(duì)許可合同進(jìn)行法律定性，不應(yīng)根據(jù)合同或協(xié)議的形式和
文字，而是看春實(shí)際內(nèi)容和效果。例如，雖未使用“排他性”字樣，
但俁同實(shí)際上包含排他性內(nèi)容或具有排他性效果的，應(yīng)作為排他性的
限制來對(duì)待。
第二，設(shè)立反托拉斯法的“安全區(qū)”，即許可合同中含有限制性
條款的，假如該條款不具有明顯的反競(jìng)爭(zhēng)性，而且合同當(dāng)事人在受該
條款影響的市場(chǎng)上共同擁有的產(chǎn)品市場(chǎng)份額不超過百分之二十的，則
反托拉斯法執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)該條款一般不予追究；在涉及技術(shù)市場(chǎng)時(shí)，上
述市場(chǎng)份額標(biāo)準(zhǔn)改為，除合同當(dāng)事人控制的標(biāo)的技術(shù)以外，市場(chǎng)上另
有四種以上可與其在可比本錢上相互替換的、且分別受獨(dú)立主體控制
的同類技術(shù)；在涉及創(chuàng)新活動(dòng)市場(chǎng)時(shí)，安全區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)為，除合同當(dāng)事
人外，另有四家以上獨(dú)立廠商有專業(yè)化的資產(chǎn)和積極性來人事替換性
的開發(fā)活動(dòng)。凡在安全區(qū)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)的許可行為，執(zhí)法機(jī)關(guān)一般不予
追究；當(dāng)然，這并不意味著，超出安全區(qū)標(biāo)準(zhǔn)的，許可行為都會(huì)受到
追究或構(gòu)成違法。
第三，對(duì)不同類型的許可合同條款區(qū)別對(duì)待，分別適用本身違法
規(guī)則和公道性規(guī)則。本身違法規(guī)則，是指對(duì)某些許可行為，因其反競(jìng)
爭(zhēng)性十分明顯，因此只須認(rèn)定其存在即可認(rèn)定其違法，而無須實(shí)際分
析其對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的的反托拉斯法規(guī)則。適用這一規(guī)則的行為包括，以
許可合同條款集體定價(jià)的，限制產(chǎn)量的，右橫向關(guān)系確當(dāng)事人之間劃
分市場(chǎng)的，以及某些集體或聯(lián)合抵制行為以及控制轉(zhuǎn)售價(jià)格的，對(duì)其
他許可合同行為，一般適用公道性規(guī)則，即在認(rèn)定限制性許可條款存
在的基礎(chǔ)上，首先查明其有無反競(jìng)爭(zhēng)效果，然后查明該條款是否為獲
取某種正當(dāng)利益所公道需要，最后還要比較該條款所促成的利益是否
大于其所造成的競(jìng)爭(zhēng)損失。某一適用公道性規(guī)則的許可行為是否正當(dāng)，
就取決于對(duì)上述這些的回答。
綜上所述，反托拉斯法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可行為的，首先是從界
定其影響的市場(chǎng)領(lǐng)域進(jìn)手，然后分析影響其競(jìng)爭(zhēng)性效果的主要因素，
最后則根據(jù)相應(yīng)的規(guī)則來確定該行為在反托拉斯法上的地位。
三、主要類型的許可合同條款在反托拉斯法上的地位
《意見》的最后一部分，專門就上述分析和評(píng)估原則對(duì)某些
類型的許可合同條款的適用題目作了說明，現(xiàn)分述如下：
1、 控制轉(zhuǎn)售價(jià)格 在許可合同中，賣方要求買方轉(zhuǎn)售標(biāo)的產(chǎn)品
時(shí)不低于一定價(jià)格的，為本身違法行為，這本是判例中長(zhǎng)期以來在有
形財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域既定的規(guī)則，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，執(zhí)法機(jī)關(guān)也將嚴(yán)格適
用這一規(guī)則。
2、 搭售及一攬子許可 判例法上確認(rèn)，一方許可他方使用某項(xiàng)
知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但以其同時(shí)購(gòu)買許可方的某種產(chǎn)品、服務(wù)或接受其他知識(shí)
產(chǎn)權(quán)標(biāo)的許可為條件的，可能構(gòu)成違法的搭售。但在某些情況下，此
種搭售也可能產(chǎn)生有益的效果，例如，使用搭售的產(chǎn)品作為原料
可歡騰保標(biāo)的技術(shù)最大限度地發(fā)揮功能，或保證產(chǎn)品質(zhì)量及消費(fèi)者的
人身安全等。但《意見》指出，凡同時(shí)具備以下三個(gè)特征的搭售行為，
將受到縶支機(jī)關(guān)的追究：一是賣方在主標(biāo)的產(chǎn)品市場(chǎng)上擁有市場(chǎng)支配
力，二是搭售對(duì)所搭售商品市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)有不利影響，三是搭售所帶
來的利益小于其對(duì)競(jìng)爭(zhēng)所造成的損害。
一攬子許可是指一方在一項(xiàng)或一組相關(guān)的許可合同中，許可他方
同時(shí)使用其多項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)標(biāo)的。假如一攬子許可是強(qiáng)制性的，即接受
其中一項(xiàng)標(biāo)的的許可須以同時(shí)接受其他標(biāo)的的許可為條件，則視為搭
售，適用與其他搭售行為同樣的處理規(guī)則。
3、 排他***易 此處專指許可人要求被許可人不得出售、許可
或使用與許可標(biāo)的技術(shù)相競(jìng)爭(zhēng)的技術(shù)或產(chǎn)品。對(duì)此類行為，適用公道
性規(guī)則進(jìn)行評(píng)估。執(zhí)法機(jī)關(guān)在決定對(duì)其是否追究時(shí)，主要考慮下列因
素：該排他性限制條件是否有利于促進(jìn)標(biāo)的技術(shù)的充分利用和后續(xù)改
進(jìn)，是否會(huì)限制與標(biāo)的技術(shù)相競(jìng)爭(zhēng)的技術(shù)的利用和改進(jìn)，是否限制各
種替換技術(shù)間的競(jìng)爭(zhēng)或封閉了相應(yīng)的市場(chǎng)，期限是還是過長(zhǎng)，上游及
下游市場(chǎng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)集中化的程度以及進(jìn)進(jìn)這些產(chǎn)業(yè)的難度大小，等等。
4、 交叉許可與集合經(jīng)營(yíng) 交叉許可是指雙方當(dāng)事人相互許可對(duì)
方使用自己知識(shí)產(chǎn)權(quán)標(biāo)的的行為；集合經(jīng)營(yíng)*7則是指兩個(gè)以上當(dāng)事人
將其某一領(lǐng)域內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)集中在一起，相互予以許可，并許可第三
人使用的行為。此類許可行為有時(shí)能夠發(fā)揮一些有益的經(jīng)濟(jì)功能，
如便利互補(bǔ)性和關(guān)聯(lián)性技術(shù)的結(jié)合、促進(jìn)新技術(shù)的推廣和傳播、降低
交易本錢、減少或避免侵權(quán)訴訟，等等。但交叉許可和許可經(jīng)營(yíng)也可
能產(chǎn)生某些對(duì)競(jìng)爭(zhēng)不利的影響。首先利用交叉許可或集合經(jīng)營(yíng)而純粹
為了瓜分市場(chǎng)或集體定價(jià)的，屬于本身違法行為；協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的
定價(jià)行為或限制產(chǎn)量的，亦屬違法。其次，牌橫向關(guān)系中確當(dāng)事人，
假如他們之間在設(shè)有協(xié)議的情況下會(huì)成為競(jìng)爭(zhēng)者或很可能成為潛伏競(jìng)
爭(zhēng)者的，而且他們之間的交叉許可或集合經(jīng)營(yíng)又不能帶來某種明顯的
社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益的，執(zhí)法機(jī)關(guān)通常將予以追究。再次，兩個(gè)或兩個(gè)以上
當(dāng)事人共同擁有市場(chǎng)支配力，而且將持有競(jìng)爭(zhēng)性技術(shù)的廠商排除在交
叉許可或集合經(jīng)營(yíng)之外，使其無法在有關(guān)市場(chǎng)上進(jìn)行有效競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)的，
執(zhí)法機(jī)關(guān)將認(rèn)真審查這種許可的排他性質(zhì)是否中和技術(shù)上確屬有
益和必要，并根據(jù)其所帶來的利益是否大于其對(duì)競(jìng)爭(zhēng)造成的損害來決
定是否予以追究。最后，假如集合經(jīng)營(yíng)的條件不適當(dāng)?shù)亟档土藦S商人
事技術(shù)創(chuàng)新的積極性的，如要求參加者以較低價(jià)格將現(xiàn)有和未來開發(fā)
技術(shù)均交集合體同一經(jīng)營(yíng)的，執(zhí)法機(jī)關(guān)也可能予以干預(yù)。
5、 回授條款 指要求被許可人將其通過使用標(biāo)的技術(shù)而獲得的
后續(xù)改進(jìn)技術(shù)反饋給許可人，并許可其使用的合同條款。在很多情況
下，尤其是當(dāng)反饋不具有排他性時(shí)，回授條款有利于鼓勵(lì)和促進(jìn)新技
術(shù)的推廣和傳播，使雙方當(dāng)事人更愿意共擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)，后續(xù)改
進(jìn)技術(shù)本身也可以看作是原始技術(shù)投資的某種回報(bào)。但反饋或回授條
款也可能產(chǎn)生反競(jìng)爭(zhēng)性后果，對(duì)此執(zhí)法機(jī)關(guān)將適用公道性規(guī)則進(jìn)行評(píng)
估，并著重審查許可人在標(biāo)的技術(shù)或創(chuàng)新活動(dòng)市場(chǎng)上是否擁有市場(chǎng)支
配力，以及回授條款是否會(huì)降低被許可人投資于后續(xù)改進(jìn)技術(shù)的積極
性。
6、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收購(gòu)和轉(zhuǎn)移 由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收購(gòu)或轉(zhuǎn)移可能導(dǎo)
致市場(chǎng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化和廠商市場(chǎng)支配力的形成，故《意見》中規(guī)定，
對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的買賣以及獨(dú)占性的許可（其效果相當(dāng)于買賣），適用對(duì)
吞并的評(píng)估，同時(shí)，前述關(guān)于反托拉斯法安全區(qū)的意見
不適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收購(gòu)。
7、 強(qiáng)制執(zhí)行無效知識(shí)產(chǎn)權(quán) 《意見》規(guī)定，當(dāng)事人以欺詐方法
獲得專利并謀略予以強(qiáng)制執(zhí)行的，在其他要件也同時(shí)具備的情況下，
可按違反《謝爾曼法》 第2條非法進(jìn)行壟斷予以追究；以欺詐以外的
其他不正當(dāng)方法獲取專利而且實(shí)際上或謀略強(qiáng)制執(zhí)行的，在某些情況
下，可構(gòu)成《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》 第5條規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。提
起客觀上無根據(jù)的訴訟以強(qiáng)制執(zhí)行無效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)和技術(shù)
秘密的，也可能違反《謝爾曼法》。
本文以上所述，大體上包括了《意見》的主要，以下就來簡(jiǎn)
略地探討一下《意見》對(duì)我國(guó)的鑒戒意義。
四、《意見》的鑒戒意義。
在我國(guó)，嚴(yán)格意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度比較短暫，而且自八十
年代初以來，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)揮作用的
經(jīng)濟(jì)背影條件也不斷發(fā)生變化。在當(dāng)前，如何適應(yīng)建立社會(huì)主義市場(chǎng)
經(jīng)濟(jì)體制的要求，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不斷完善，既能充分發(fā)揮鼓勵(lì)創(chuàng)新
和促進(jìn)傳播的積極作用，又不致經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)秩序，還需要我們努力
探索。在這方面，《意見》中反映的美國(guó)的長(zhǎng)期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，很值得我
們結(jié)合的國(guó)情加以鑒戒。
首先，美國(guó)反托拉斯法機(jī)關(guān)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一般態(tài)度是、公道
的�！兑庖姟芳戎赋隽酥R(shí)產(chǎn)權(quán)及其法律保護(hù)的特殊性，雙特別夸大
在反托拉斯法方面知識(shí)產(chǎn)權(quán)與有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的共性，同時(shí)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與
廠商市場(chǎng)支配力的關(guān)系以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可行為以經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的雙生
作用等，都作出了比較深進(jìn)和科學(xué)的。我國(guó)的法律對(duì)知識(shí)產(chǎn)
權(quán)的特殊性一般都比較重視，但對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)在競(jìng)爭(zhēng)法制
方面的共性似嫌重視不足。美國(guó)和其他很多國(guó)家的類似經(jīng)驗(yàn)表明，不
適當(dāng)?shù)匕阎R(shí)產(chǎn)權(quán)神圣化和盡對(duì)化，極有可能損害法律所保護(hù)的其他
利益，經(jīng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域尤其如此。
其次，美國(guó)執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)許可行為所采取的分析方法和評(píng)估原則也
有很多可取之處�！兑庖姟啡娴亟缍嗽S可行為可能影響的三個(gè)市
場(chǎng)領(lǐng)域，明確指出了應(yīng)當(dāng)考慮的主要因素，并清楚闡明了對(duì)許可行為
所采用的利益和損害權(quán)衡比較分析方法，既比較科學(xué)，也便于操縱和
。此外，確定反托拉斯法安全區(qū)概念以及明確本身違法規(guī)則和合
理性規(guī)則的適用對(duì)象與范圍，都在一定程度上增加了法律的確定性，
便于當(dāng)事人依法行事，并可預(yù)期基本種確定的法律后果。
最后有必要指出，與歐洲聰明的作法相比，美國(guó)反托拉斯法對(duì)知
識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的控制晨確定性的程度上還比較低。歐盟競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)限制性
的知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可采取一般禁止與寬免和單獨(dú)寬免。由于歐盟執(zhí)法機(jī)關(guān)
專門發(fā)布了集體寬免的規(guī)章，其中明確地列舉規(guī)定了應(yīng)受禁止，不予
禁止與可受寬免的許可合同條款，這就使律師們可以方便、安全地根
據(jù)這一規(guī)章起草出標(biāo)準(zhǔn)許可合同條款供客戶選用，而完全漢有違反競(jìng)
爭(zhēng)法的風(fēng)險(xiǎn)。在特殊情況下，當(dāng)事人還可就某些受禁止的許可凳條款
事先向執(zhí)法機(jī)關(guān)申請(qǐng)獲得單獨(dú)寬免。*8而在美國(guó)，由于立法上沒有規(guī)
定寬免程序，《意見》只是政策性說明文件，也不夠具體，因此
對(duì)廠商來說，《意見》很難提供象歐盟的寬免規(guī)章那樣較高的確
定性。尤其是那些適用公道性規(guī)則的許可行為，其所產(chǎn)生的利益和損
害有時(shí)很難定量化，而且不同的法官可能會(huì)有不同的技法或者更夸大
某一個(gè)方面，這就更增加了判決結(jié)果的不確定性，從而也增加了技術(shù)
交易的法律風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)在制定反壟斷法時(shí)，一定要充分考慮到我國(guó)行
政執(zhí)法機(jī)關(guān)和人民法院的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)和執(zhí)法水平，設(shè)立一種恰當(dāng)?shù)摹⒋_
定性程度較高的法律機(jī)制，避免美國(guó)反托拉斯法確定性程序較低的弱
點(diǎn)，以方便當(dāng)事人高效率地行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)，降低法律風(fēng)險(xiǎn)并預(yù)防違法。
注：
*1 參見拙作：《試析歐共體對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可以競(jìng)爭(zhēng)法控制及對(duì)
我國(guó)的鑒戒意義》，載《法學(xué)家》1996年第6期，《試論與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有
關(guān)的反競(jìng)爭(zhēng)行為及其法律控制》，載《政***壇》1996年第4期。
*2 Antiturst Guidelines for the Licensing of Intellec－
tual Property,EIPR(1995)7,Vol,17,Supp.; 以下簡(jiǎn)稱為《意見》。
*3 《意見》只適用于涉及技術(shù)創(chuàng)新的專利、版權(quán)、技術(shù)秘密和
貿(mào)易秘密的許可；對(duì)商標(biāo)，《意見》以為其功能是區(qū)別商品商品一般
不涉及技術(shù)創(chuàng)新，故對(duì)其不適用。
*4 *5 A.D.Neale, Antitrust Laws of the U.S.A.,2nd
ed.1970,Cambridge Umiversity Press,pp.300-301, 302-306.
*6 R.Whish,Competition Law,3rd. ed, 1993，Butterworths,
p.3,pp.259-268;S.G.Cornes, Competition Law and Policy in
Australia,1990, Law Book Co.Ltd. ,pp. 27-28.
*7 為Pooling Arrangements,亦可譯為聯(lián)合經(jīng)營(yíng)。
*8 詳見拙作：《試析歐共體對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的競(jìng)爭(zhēng)法控制及其
鑒戒意義》，載《法學(xué)家》1996年第6期。
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