商標(biāo)淡化理論應(yīng)慎用

商標(biāo)淡化理論是一種有別于傳統(tǒng)商標(biāo)保護模式而對馳名商標(biāo)在非競爭類商品或服務(wù)上提供強保護的學(xué)說，該理論幾十年來已經(jīng)在歐洲和美國法院中得到應(yīng)用。近年來，這一理論也逐漸開始影響我國的理論和實踐，一些至公司也開始嘗試著用商標(biāo)淡化的理論來強化它們的馳名商標(biāo)的保護，如今年年初，肯德基國際控股公司就抬出了商標(biāo)淡化的理論，以為“北京愛心自強盲人推拿中心”申請的AKFC商標(biāo)玷污、污損了自己的KFC商標(biāo)，對AKFC商標(biāo)向國家工商總局商標(biāo)局提出異議。由于我國目前沒有專門的反商標(biāo)淡化的立法，也沒有法律法規(guī)明確對反商標(biāo)淡化作出規(guī)定，在這種情況下，對于權(quán)利人提出的要求用商標(biāo)淡化的理論來保護其馳名商標(biāo)的要求，只能從我國的國情出發(fā)，來決定是否或者如何運用這一理論。筆者通過考察歐美的反商標(biāo)淡化的相關(guān)立法及其判例，以為在我國目前的司法實踐中，應(yīng)慎重使用這一理論。首先，我國目前的法律法規(guī)中尚沒有關(guān)于反商標(biāo)淡化的明確規(guī)定。從法理上講，對于公民、法人及其它民事主體來說，在民事活動中，只要是法律沒有明文禁止的，他們就可以往做。而我國目前的法律法規(guī)中尚找不到關(guān)于反商標(biāo)淡化方面的明文規(guī)定，那么按照法無明文禁止即可為之之法理，以商標(biāo)淡化的理論來追究民事主體的侵權(quán)責(zé)任是不公平的，也是有背于法治精神的。當(dāng)然有人以為我國的法律中有關(guān)于反商標(biāo)淡化方面的規(guī)定：如我國《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，輕易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”�！恶Y名商標(biāo)認(rèn)定和治理暫行規(guī)定》第8條規(guī)定：“將與他人馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)在非類似商品上申請注冊，且可能損害馳名商標(biāo)注冊人的權(quán)益，從而構(gòu)成《商標(biāo)法》第八條第（9）項所述的不良影響的，由國家工商行政治理局商標(biāo)局駁回其注冊申請；申請人不服的，可以向國家工商行政治理局商標(biāo)評審委員會申請復(fù)議；已經(jīng)注冊的，自注冊之日起五年內(nèi)，馳名商標(biāo)注冊人可以請求國家工商行政治理局商標(biāo)評審委員會予以撤銷，但惡意注冊不受時間限制�！保�1）而筆者以為，我國的上述規(guī)定與商標(biāo)淡化的理論尚有一定的差距。首先，商標(biāo)淡化理論著眼于對馳名商標(biāo)在非競爭（即非相同或者非近似）商品或服務(wù)上的保護，禁止他人在相同或近似的商品或服務(wù)上使用或注冊與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，是傳統(tǒng)商標(biāo)法混淆理論所一貫堅持得做法，而非商標(biāo)淡化理論的特點。其次，我國法律的上述規(guī)定，固然對馳名商標(biāo)提供了“跨類”保護，但其著眼點仍在于避免他人的商標(biāo)與馳名商標(biāo)相混淆和誤導(dǎo)公眾，而商標(biāo)淡化理論卻要求，不論他人的商標(biāo)是否與馳名商標(biāo)造成假冒、混淆或者誤導(dǎo)，只要對馳名商標(biāo)造成了“淡化”，就被以為是侵權(quán)，因而，商標(biāo)淡化的理論對馳名商標(biāo)保護要明顯強與我國對馳名商標(biāo)的“跨類”保護的力度。其次，商標(biāo)淡化理論本身就具有很大的爭議性。根據(jù)美國商標(biāo)法第1127條的規(guī)定，所謂商標(biāo)淡化指行為人的行為減低了他人對商品和服務(wù)的標(biāo)志力，而無論：（1）行為人與他人是否有競爭關(guān)系；（2）是否可能造成假冒或者混淆。但是該條規(guī)定在實踐中卻很不好把握。正如有律師在美國眾議院討論聯(lián)邦反商標(biāo)淡化法時的反對證言中所指出的：傳統(tǒng)的混淆理論不僅更輕易操縱，同時也完全能夠應(yīng)付。沒有必要往建立一個誰也說不清楚的淡化理論，尤其是這理論正脫離產(chǎn)品本身，朝著類似版權(quán)和專利權(quán)一樣的盡對壟斷權(quán)發(fā)展，這樣勢必賦予商標(biāo)所有人太大的保護范圍，妨礙正常的貿(mào)易貿(mào)易。（2）而美國法院在適用這一理論時也出現(xiàn)了明顯的分歧，如在Moseleyv.V.SecretCatalogue，Inc.案（也即通稱的

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