可得利益損失的司法認定題目

[內容提要] 　　計算和認定可得利益損失，在司法實踐中賦予了法官自由裁量權，如何同一或者規(guī)范這種裁判標準成為民商事審判中需要進一步研究的課題，文章通過對法發(fā)〔2009〕40號司法文件的最新實務解讀，先容了可得利益損失的四項計算規(guī)則，提出了相關計算公式，分配了舉證責任，并得出司法認定的計算步驟，一定程度上規(guī)范了可得利益損失的司法認定標準。[關鍵詞] 可得利益；損失；計算；認定
　　可得利益損失，是在司法實踐中比較難的題目，而且也是經常出現(xiàn)爭議的題目。多年來由于相關認定規(guī)則比較模糊并難以把握，因此不少法院在判決中支持的并未幾，且關于其計算方法和標準也是多種多樣，裁判結果也有較大懸殊。鑒于司法實踐中賦予了法官太多的自由裁量權，如何同一或者規(guī)范這種裁判標準便成為民商事審判中需要進一步研究的課題[1]，如何把握和處理好可得利益損失（或類似）糾紛也成為司法面臨的比較大的題目。一、可得利益損失概說（一）可得利益損失的法律屬性1、可得利益與可得利益損失　　可得利益，是指在生產、銷售或提供服務的合同中，生產者、銷售者或服務提供者因對方的違約行為而受到的預期純利潤的損失。根據(jù)《合同法》第一百一十三條的規(guī)定，可得利益是指合同履行以后可以獲得的利益�？傻美�益損失，是指受害人因違約方違約而遭受的上述預期純利潤的損失。通常而言，常見的可得利益損失包括生產利潤損失、經營利潤損失、轉售利潤損失等[2]。2、可得利益的特點可得利益是未來的利益，具有一定的實現(xiàn)性，以及可預見性。3、可得利益的性質(1)可得利益必須是純利潤，包括依合同取得對方交付的財產并利用其從事生產后可以取得的預期純利潤以及通過勞務或服務合同獲得并使用該勞務或服務后獲得的純利潤等，但不包括為取得這些利潤所支付的用度及稅收等。故可得利益主要包括生產利潤、經營利潤、轉售利潤等。（2）可得利益不僅存在于合同領域，而且廣泛存在于侵權領域。同屬于可得利益，在合同違約的情況下能夠獲得賠償，在其他情況下理應同樣對待。（3）可得利益損失有多種形式，既可以是財產損失，也可以是機會損失，更可以是精神利益損失。長期以來，我們一直重視物質利益的保護，法律一開始并不認可機會損失及精神利益損失，但隨著人們對機會損失及精神利益損失的熟悉越來越深進，它們的重要性也不斷地被夸大，立法也為此打開了接納之門。（4）可得利益損失大小的確定仍須考慮損害方的利益，受其預見性的約束。這種預見性的約束是對損害方的傾斜，也是法律公正的體現(xiàn)。在具體案件中，預見性的考量需要結合雙方當事人的情況，以公道人的標準綜合評判。4、可得利益損失的立法演變　　過往在計劃經濟的體制模式下并不夸大可得利益損失題目，更多的是積極損失的題目。在《合同法》頒行之前，《涉外經濟合同法》第十九條及《技術合同法》第十七條就對可得利益損失做了規(guī)定，《合同法》頒布之后，關于可得利益損失的規(guī)定，主要散見于《種子法》第四十一條第一款[3]、《農業(yè)法》第七十六條[4]、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干題目的解釋》第十七條第二款[5]，以及《合同法》第一百一十三條第一款[6]。而最高人民法院近日出臺的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干題目的指導意見》(法發(fā)〔2009〕40號)第三部分的第9條、第10條、第11條[7]，則從區(qū)分可得利益損失類型、綜合運用計算規(guī)則、適當分配舉證責任的角度，提出認定可得利益損失的指導意見。
　　從以上法律規(guī)定來看，可得利益損失的賠償體系并不完備，在精神利益損失、機會損失的賠償方面還有很多空缺，需要日后加以完善。在財產性可得利益損失的賠償方面，損失數(shù)額的確定相對輕易，實踐中的方法也較為成熟，而機會損失和精神利益損失的賠償則相對困難。兩者的共同點在于損失的非財產性，難以用金錢加以衡量。當然，無法衡量不代表不應予以賠償，反而應根據(jù)案件的具體情況本著完全賠償?shù)脑瓌t確定賠償數(shù)額。5、可得利益損失賠償?shù)臉嫵梢�件　　在違約責任的回責原則方面，我國合同法采取的主要是嚴格責任制。因此就違約損害賠償來說，只要具備違約行為、損害事實、違約行為與損害事實之間有因果關系這三個要件，違約方就要承擔違約損害賠償責任，至于違約方主觀上是否有過錯，在所不問。作為違約損害賠償一部分的可得利益損失賠償當然也要具備上述三個要件。（二）積極損失與可得利益損失　　根據(jù)《合同法》第一百一十三條規(guī)定，從違約損害賠償來講，我國《合同法》采取的是完全賠償?shù)脑瓌t，包括了積極損失和可得利益損失[8]。積極損失是當事人現(xiàn)有財產的損失，就可得利益損失來講，是指在合同履行后，當事人利用合同標的從事生產經營可以獲得的利益的喪失。只有賠償了全部損失，才能使守約方獲得相當于合同得到正常履行情況下的同等收益，才能督促當事人有效地履行合同。假如只賠償這種積極損失，而不賠償這種可得利益損失，則只能使守約方恢復到合同訂立前的狀態(tài)。這不僅對守約方來講不公平，實質上在某種意義上來講，縱容了違約方。因違約而可能導致一方當事人的損失一般有四種：1、為預備履行合同義務而支出的用度的損失。就是為了履行合同而支出了必要的用度。守約方因對方當事人不履行合同義務而被浪費掉的履行合同義務所支出的這部分必要的用度。在正常情況下，本來履行這種合同是可以獲得補償?shù)�，但是由于違約方的違約，使這部分用度無法得到補償。2、價值損失。守約方應得到的履行與實在際得到的履行之間的差價的損失或者價值差額。比如說在買賣合同中，由于賣方拒盡在約定期間內交貨，當時市場處在漲價狀態(tài)，作為買方來講，遭受的便是合同價和市場價的差價的損失。3、利潤損失。一方當事人在取得對方交付財產的基礎上，利用該財產從事生產經營活動所獲取的收益。比如說，生產設備在買賣過程中，由于對方遲延交貨而耽擱了生產，造成了生產利潤方面出現(xiàn)的損失。4、其他損失。指受害人價值損失之外的其他損失。比如說，為了防止這種損失擴大而采取補救措施，這種補救措施恰正是由于違約而不得不采取的為了防止損失擴大的一種補救方式。再比如，由于上家違約而導致不能向下家履行合同，而向下家支出的必要的合同當中約定的違約金，也回到其他損失中。
第一種、第二種、第四種都屬于積極損失，只有第三種可回結為一種可得利益損失，也就是我們說的利潤損失。二、可得利益損失的計算與認定題目　　可得利益損失，從表面上看它的操縱性很弱，但只要將合同法和民法原理共同結合起來看實在還是有操縱性的，其是可以被比較精確計算出來的，而且是有相關的計算規(guī)則和計算公式的。假如可得利益損失不能被精確確定的話，就不要判，假如能被精確的話，就要判[9]。這是司法工作要堅持的原則。（一）計算規(guī)則（或限制規(guī)則）　　可得利益損失要不要有所限制？作為司法是要公平保護交易雙方利益的。違約損害的賠償不僅僅要保護守約方，還應該為當事人的交易提供一種鼓勵，謀求社會利益的共同增進。對于完全賠償責任的限制就是要求在保護守約方的同時要兼顧社會的公共利益，這種限制不僅適用于積極損失，同時也適用于可得利益損失，但在計算和認定可得利益損失要留意把握好以下四項規(guī)則：1、可預見規(guī)則　　可預見規(guī)則，又稱應當預見規(guī)則，即合同法第一百一十三條第一款規(guī)定的違約方在締約時應當預見的因違約所造成的損失。其既明確規(guī)定了可預見性，又堅持違約方僅對其在訂約時能夠預見到的損失承擔賠償責任。
　　固然應該賠償可得利益損失，但是不能超過違約方在締約時所能預見到的由于違約所造成的損失。這個但書就是可預見性規(guī)則法律上的規(guī)定。根據(jù)這個規(guī)則，就把不可預見性的損失一刀削掉了。這就又提出了另一個題目。可預見損失怎么預見？預見什么？標準是什么？
　　把握這個規(guī)則時要留意三點：首先預見的主體應該是違約方；其次，預見的時間應當是訂約之時，而不是違約時。應當以訂立時預見到的情況來決定違約方是否屬于應當預見，不然的話對違約方的交易風險就過于強求了；再次，對于預見的內容，不但要求根據(jù)對方的身份預見到損失的類型，還應當包括公道預見到損失的數(shù)目（額），才更符合預見性原則的目的[10]。最后，對預見性的舉證，完全交由守約方和違約方都不妥當，這便要有一個客觀標準來判定違約方的主觀狀態(tài)。
　　判定公道預見的標準體現(xiàn)了法官自由裁量權。公道預見應該有兩個標準，一個是公道（人）標準，一個是違約方的特殊標準。所謂公道（人）標準，就是說只要違約方是一個正凡人能夠預見到的，就推定他應該預見到，這是一個最基本的標準。所謂違約方的特殊標準，就是違約方對非違約方身份識別的題目[11]，具體要考慮違約方的自身身份、職業(yè)，違約方對非違約方身份的了解，違約方索取對價的高低、非違約方向違約方對特殊信息的表露等，詳見舉例說明[12]。假如從職業(yè)、身份等出發(fā)，違約方的預見能力可能高于社會一般人的話，就應當考慮按照違約方的實際預見能力來確定這種賠償范圍。當然，對于違約方的特殊預見能力應該由守約方來舉證。
　　可見在適用可預見標準時，公道標準和身份識別標準是非常重要的，這兩個標準要結合在一起，才能比較正確地適用可預見規(guī)則。2、減輕損害規(guī)則（減損規(guī)則）
　　減損規(guī)則，就是《合同法》第一百一十九條所規(guī)定的防止損失擴大規(guī)則。即一方違約后，另一方應采取適當措施減少損失的擴大，若沒有采取適當措施導致?lián)p失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。（1）理論依據(jù)　　一是老實信用原則的客觀要求；二是因果關系論，本應減輕而沒有減輕的損失，即是非違約方自已的作為或不作為所造成的，違約與損害的因果關系已中斷，違約方自不必再對此部分損失負責。（2）適用條件　　一是非違約方具備采取適當措施防止損失擴大的客觀條件。對于守約方來講，采取的措施是否公道、措施是否得當，應根扼守約方采取減損行為時的情況加以判定，這是一個客觀標準；二是非違約方具備采取適當措施防止損失擴大的主觀條件。要看行為人的主觀方面，而不應拘泥于客觀結果；三是非違約方未采取適當措施導致?lián)p失擴大的后果。（3）公道性判定　　該規(guī)則的核心是衡量守約方為防止損失擴大而采取的減損措施的公道性題目。減損措施的目的在于促使非違約方采取公道措施避免社會資源的浪費，因此不應要求非違約方采取會給其帶來不適當負擔、危險或屈辱的措施。故非違約方行為公道性判定至少有三個因素來考量：一要留意采取減損措施的時機，不應以事后的情況來衡量先前的行為是否公道；二要留意采取減損措施的方法、用度是否適當[13]；三要留意采取減損措施時的主觀心態(tài)及行為在當時公道與否。另外還要留意的是，非違約方采取這種公道的減損措施所支出的用度應該由違約方來承擔。3、損益相抵規(guī)則　　損益相抵規(guī)則，是指守約方基于導致?lián)p失發(fā)生的同一違約行為而獲得利益時，其所能請求的實際賠償額為損失減往利益的差額。該規(guī)則旨在確定受害人因對方違約而遭受的“凈損失”（真實損失）。該規(guī)則固然合同法上沒有規(guī)定，但可以從民法理論推導出來，就是違約方違約，給另一方造成了損失，但是違約使對方獲得了收益，應當把收益刨除出往。通常說違約只會造成損失，怎么會有收益呢？實在是存在的，很多合同中就有收益的情況[14]。（1）理論依據(jù)　　損益相抵規(guī)則在于補償非違約方因違約造成的損失，并非使非違約方因此獲得不當?shù)美�，因此非違約方不得因損害賠償所得較未受到損害時更為優(yōu)越。（2）適用條件　　一是違約行為發(fā)生后，非違約方不僅遭受損失，而且獲得了一定的利益；二是損失與利益是基于同一違約行為產生，兩者有因果關系。（3）可扣除利益　　一是受害方本應繳納的稅收；二是繼續(xù)履行合同本應支付但因違約行為的發(fā)生而免予支付的用度；三是標的物毀損后的殘余價值等。4、過失相抵規(guī)則　　過失相抵規(guī)則，是指非違約方對于損失的發(fā)生也有過錯，非違約方應當對自己的過錯行為所造成的損失承擔責任，以相應地減輕違約方的賠償責任。主要見于《民法通則》第一百三十一條規(guī)定[15]。
過失相抵首先要求非違約方有過錯，其次非違約方過失必須是損害發(fā)生或者是擴大的共同原因。（二）計算方法及公式　　在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失，故如何科學、公道地計算可得利益損失顯得尤為重要。1、計算方法　　由于可得利益損失賠償是在違約方已經違約的情況下評價合同在正常履行時的狀況，而可得利益的取得經常須具備各種條件，要求當事人將這些條件全部列舉出來，并計算出它們對可得利益取得的影響，無疑是十分困難的�！　「鶕�(jù)合同約定與否，可得利益損失可分為約定賠償和法定賠償兩種。所謂約定賠償，是指在違約行為發(fā)生后，按照當事人在合同中事先約定的計算方法，來計算損失賠償額[16]。所謂法定賠償，是指當事人在合同中沒有事先就損失賠償作出約定的情況下，由人民法院根據(jù)案件的具體情況依法確定損失賠償額。司法實踐中要留意的是，約定賠償優(yōu)先于法定賠償。因約定賠償較為簡單，以下僅涉及法定賠償。
　　由于交易性質、合同目的等因素不同，在具體案件中計算可得利益損失時要考慮的因素也不相同，下面僅就生產利潤損失、經營利潤損失、轉售利潤損失等幾種典型類型予以說明。（1）生產利潤損失　　這類損失經常發(fā)生在生產設備、原材料的買賣合同違約當中，在這種情況下買方因賣方遲延交貨而耽擱生產所遭受的生產利潤損失，即為可得利益損失。其一般可根據(jù)延誤的生產期限與可比利潤率來計算。
在一個財務制度非常健全的生產企業(yè)或者公司，這種可比利潤率是受害人在以往一定期間內均勻的經營利潤，實踐當中也經常出現(xiàn)這個生產企業(yè)和公司財務制度不健全，無法計算出其同期的均勻的生產利潤率，這是就要考慮到同類企業(yè)在相同的市場環(huán)境下，其月、季或者年均勻生產利潤率。
　　當然在應當采取減損措施的情況下，所延誤的生產期限應計算至已經或可以采取減損措施之日為止。（2）經營利潤損失　　這類損失多與承包、租賃合同及勞務、服務合同等有關，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。在通常情況下，非違約方的經營利潤損失可以參照已履行期間的利潤率來計算剩余期間的利潤損失[17]。（3）轉售利潤損失　　這類損失多與商貿公司有關，在連環(huán)購銷當中更是經常出現(xiàn)。這類損失一般為轉售合同與原合同價款的差額，再扣除必要的轉售本錢。當然此處的轉售合同必須是在違約發(fā)生之前簽訂，這里面有一個時間界限[18]。
　　
2、計算公式　　結合計算規(guī)則及計算方法會得出相對比較具體的可得利益損失計算公式：
　　可得利益損失賠償額=可得利益損失總額-違約方不可預見的損失-非違約方不當擴大的損失-非違約方因違約獲得的利益-非違約方過失造成的損失-必要的交易本錢。（三）認定標準　　司法實踐中計算和認定可得利益損失時，應當按照約定賠償優(yōu)先于法定賠償?shù)脑瓌t，綜合運用可預見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易本錢，以公道認定法定賠償?shù)目傻美�益損失。（四）計算與認定要留意的題目1、受害人或者守約方所主張的損失必須要有確鑿的證據(jù)。即首先要遵循誰主張誰舉證的原則。2、要求賠償?shù)目傻美�益應當是純利潤，不應當包括為取得這些利益所支出的用度及稅收等，同時也要考慮到幾個因素，比如說市場價格上的因素、原材料供給狀況、守約方的生產條件，這些對利潤的取得都有影響。3、對可得利益損失不能夸大全部賠償，還要考慮根據(jù)非違約方的具體情況的不同區(qū)別對待。比如新成立的企業(yè)，其可得利益損失就其賠償來講，在同等條件下一般來講應當?shù)陀诟鞣矫鏃l件都比較成熟的老企業(yè)。再比如說，一個總經銷性質公司和一個零售企業(yè)在可得利益損失題目上，也是有所區(qū)別的，前者獲得可得利益的條件，通常來講一般要優(yōu)于后者。三、認定可得利益損失的舉證責任分配題目
　　對于舉證責任的分配，在司法實踐中是一個非常大的題目。我們國家沒有證據(jù)法，我們的證據(jù)制度還不完善，證據(jù)的認定與運用是一個法官裁判案件的核心題目。故在司法實踐中認定可得利益損失時，應當公道分配舉證責任。
　　作為違約方，一般應當承擔的舉證責任有：非違約方沒有采取公道減損措施而導致?lián)p失擴大；非違約方因違約而獲得利益；非違約方的過失等；作為非違約方，則應當承擔的舉證責任有：其遭受的可得利益損失總額；必要的交易本錢等。
　　對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量；至于不可預見的損失，則既可以由守約方舉證，也可以由違約方來舉證，還可以由人民法院根據(jù)具體案情裁量。四、可得利益損失的計算步驟　　結合以上計算規(guī)則及計算公式，便可回納出可得利益損失的計算步驟：
　　第一步，確定非違約方可得利益的損失額，這部分應該由守約方或者受害人負舉證責任；第二步，確定可得利益損失哪些是違約方在合同訂立時可以預見的，這一部分賦予了法官一定的自由裁量權，可以根據(jù)案情分配舉證責任；第三步，確定非違約方有沒有采取公道的措施來減少損失，其應當由違約方承擔舉證責任；第四步，確定非違約方是否因違約有可能獲得一種不當?shù)美�，若有也應當在損失中扣除；第五步，確定非違約方對損失是否有過錯，若有過錯應當在損失中做出必要的扣除；第六步，考察非違約方獲取可得利益的能力和條件，以確定公道的賠償額，這實際上也是賦予了法官一定的自由裁量權。五、不適用可得利益損失賠償規(guī)則的情形　　不適用可得利益損失賠償規(guī)則的情形，至少有三種：
　　第一種情形，是合同法第第一百一十三條第二款，在欺詐的情況下不賠償可得利益損失。由于合同法明確規(guī)定經營者對消費者提供商品存在欺詐的情況下，要適用消費者權益保***，而不適用合同法上的可得利益損失。
　　第二種情形，是造成人身損害、死亡的情況下不能適用可得利益損失。合同主要調整的是財產關系，當一方履行合同給對方造成人身損害，已不是合同題目而是侵權了，應該適用侵權法來解決，這不是合同法所要解決的題目。
　　第三種情形，是合同雙方事先約定了損失的計算方法時，不能適用可得利益損失。當可得利益損失的計算方法約定之后，得出損失是大是小、精確與否，都不重要了，重要的是合同雙方立約時就已經預見到了這個數(shù)額，是要按照事先預見的數(shù)額來賠償?shù)摹?BR>以上這些，已被最高人民法院法發(fā)〔2009〕40號文件所確認。即存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經營的場合，因違約導致人身傷害、死亡以及精神損害場合，以及當事人訂立合同時約定了損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǖ葓龊锨樾蔚�，不宜適用可得利益損失的賠償規(guī)則。

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