行政刑法辨析

　　一、行政刑法的概念、性質(zhì)與特點(diǎn)

　�。ㄒ唬┬姓�刑法概念的產(chǎn)生

　　從形式上說(shuō)，我國(guó)比較陌生的“行政刑法”概念是隨著行政犯（罪）概念的出現(xiàn)而產(chǎn)生的。這是由于，一定的刑法規(guī)定一定的犯罪與刑事責(zé)任，如刑法規(guī)定犯罪及其處罰，軍事刑法規(guī)定軍事犯罪及其處罰；另一方面，出現(xiàn)了一定的犯罪，就應(yīng)當(dāng)有一定的刑法進(jìn)行規(guī)制，如出現(xiàn)了軍事犯罪，就需要有軍事刑法，同樣，出現(xiàn)了行政犯（罪），就需要有行政刑法。由于行政刑法的概念是隨著行政犯概念的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，因此，有必要說(shuō)明行政犯概念的產(chǎn)生。

　　行政犯是與刑事犯相對(duì)應(yīng)的概念，而行政犯與刑事犯的區(qū)分又有一個(gè)演變過(guò)程。在18世紀(jì)的德國(guó)，由于***活動(dòng)范圍的擴(kuò)大，產(chǎn)生了由行政官?gòu)d（***官?gòu)d）行使刑罰權(quán)的必要性；這種實(shí)際需求，導(dǎo)致形成了作為***官?gòu)d的刑罰權(quán)對(duì)象的“***犯”概念。費(fèi)爾巴哈（P.J.A.Feuerbach）以后的學(xué)者，大多提出***犯與刑事犯的區(qū)別。有的學(xué)者（如考斯特寧-Kostlin）以為，刑事犯是指對(duì)法益造成侵害的犯罪，***犯則是對(duì)法益造成危險(xiǎn)的行為；有的學(xué)者（如賓丁格-Binding）則提出，刑事犯以侵害或者威脅一定的法益為實(shí)質(zhì)，***犯則以對(duì)法規(guī)的單純不服從為實(shí)質(zhì)。盡管上還存在很大爭(zhēng)論，但19世紀(jì)的德國(guó)法學(xué)基本上形成了“***刑法”的概念，而且有的州還制定了“***刑法典”�；�于當(dāng)時(shí)的法思想，以為根據(jù)自然法應(yīng)當(dāng)受處罰的行為是自然犯，違反與自然法規(guī)范無(wú)關(guān)的國(guó)家制定法的行為是法定犯。后來(lái)由于自然法的思想受到批判，意大利的加羅伐洛（Garofalo）對(duì)自然犯與法定犯從刑事學(xué)上進(jìn)行了展開(kāi)，以為自然犯是違反憐憫與老實(shí)這種人類(lèi)的基本道德感情的行為，法定犯是由各國(guó)制定法所規(guī)定的犯罪。進(jìn)進(jìn)20世紀(jì)后，由于各國(guó)的行政治理范圍逐步擴(kuò)大，行政職能不斷增強(qiáng)，于是頻繁制定行政法，違反行政法的行為也大量出現(xiàn)，德國(guó)遂出現(xiàn)了行政犯與刑事犯的區(qū)別，而***犯則是行政犯的原型。這樣，行政刑法的概念就產(chǎn)生了［①A］。所以，從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，行政刑法的出現(xiàn)是行政職能增強(qiáng)的結(jié)果，是一種進(jìn)步的現(xiàn)象［②A］。

　�。ǘ�）行政刑法的定義

　　國(guó)外刑法理論一般以為，為了實(shí)現(xiàn)行政治理的目的，就在行政法中給國(guó)民規(guī)定種種命令與禁令，為了確保行政法規(guī)的實(shí)效性，就規(guī)定違反行政法的罰則。對(duì)違反行政法行為的制裁措施，被稱(chēng)為行政罰。行政罰包括刑法典中的刑罰和行政制裁方法，廣義的行政刑法，就是關(guān)于行政罰的法規(guī)的總稱(chēng)，狹義的行政刑法，則是指行政法中有關(guān)刑罰方法的法規(guī)的總稱(chēng)。一般所說(shuō)的行政刑法，是指狹義的行政刑法［③A］。

　　我們界定行政刑法，必須聯(lián)系我國(guó)的立法現(xiàn)狀，并考慮它與行政法、刑法的關(guān)系。

　　行政是國(guó)家的組織治理活動(dòng)。行政的主體是國(guó)家，而不是個(gè)別人與組織，行政是一種組織活動(dòng)，包括執(zhí)行、法令，執(zhí)行國(guó)家政策，執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)的決議、命令，發(fā)布有關(guān)命令、指揮人們的行動(dòng)；設(shè)立機(jī)關(guān)，任命干部，協(xié)調(diào)人們的活動(dòng)；監(jiān)視所屬機(jī)關(guān)、公職職員、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和全體公民嚴(yán)格遵紀(jì)遵法。概括起來(lái)說(shuō)，所謂行政，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)國(guó)家的目的與任務(wù)而行使的執(zhí)行、指揮、組織、監(jiān)視等各種國(guó)家職能。

　　為了使國(guó)家的行政活動(dòng)順利進(jìn)行，從而保障國(guó)家目的的實(shí)現(xiàn)與國(guó)家任務(wù)的完成，國(guó)家必須運(yùn)用法律手段來(lái)維持正常的行政活動(dòng)，制定各種行政法。刑法是關(guān)于犯罪與刑事責(zé)任的法律，又是行政法得以實(shí)施的保障法。即行政法不能順利實(shí)現(xiàn)行政治理目的、不能有效地抑止某種危害行為時(shí)，就需要發(fā)動(dòng)刑法。具體表現(xiàn)為：對(duì)危害稍微的行政違法給予行政處罰，對(duì)危害嚴(yán)重的行政犯罪給予刑罰處罰。因此，刑法必然擔(dān)負(fù)著維護(hù)國(guó)家的正常行政治理活動(dòng)的部分職能。行政刑法，就是國(guó)家為了維護(hù)正常的行政治理活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)行政治理目的，規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱(chēng)。行政犯罪則是違反行政法規(guī)，嚴(yán)重危害正常的行政治理活動(dòng)，依照法律應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。行政犯罪的基本特點(diǎn)是：條件是違反行政法并且危害嚴(yán)重，超出了行政法的規(guī)制范圍；性質(zhì)是危害行政治理活動(dòng)因而具有較弱的反倫理性；后果是承擔(dān)刑事責(zé)任，而不是僅承擔(dān)行政責(zé)任。

　　我國(guó)沒(méi)有行政刑法典，但有關(guān)于行政犯罪的規(guī)定，如刑法典有10多個(gè)條文規(guī)定了以違反行政法為條件的犯罪（如私運(yùn)罪、非法狩獵罪、私躲***罪、違反國(guó)境衛(wèi)生檢疫規(guī)定罪等等）。又如，相當(dāng)多的行政法律設(shè)有刑事責(zé)任條款，規(guī)定了行政犯罪。我以為，規(guī)定以違反行政法為條件的行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范，都屬于行政刑法。我國(guó)的行政刑法，可以分為廣義的行政刑法與狹義的行政刑法。廣義的行政刑法，是包括刑法典、單行刑法與行政法律中規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱(chēng)。狹義的行政刑法，僅指行政法律中的刑事責(zé)任條款［①B］。

　　我以為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)廣義的行政刑法。這有兩方面的原因：一是由于我國(guó)刑法典制定較晚，而且制定刑法典時(shí)基本上不存在其他刑事法律規(guī)范，所以，刑法典規(guī)定了相當(dāng)多的行政犯罪；此外，單行刑法事實(shí)上也規(guī)定了一些行政犯罪，這就需要從行政刑法的側(cè)面對(duì)這些犯罪及其刑事責(zé)任進(jìn)行研究［②B］。二是由于我國(guó)行政法律固然設(shè)立了不少刑事責(zé)任條款，但沒(méi)有規(guī)定獨(dú)立的罪名與法定刑，都是援引刑法典與單行刑法的條文；假如不將刑法典、單行刑法規(guī)定行政犯罪的條文與行政法律中的刑事責(zé)任條款聯(lián)系起來(lái)研究，就不可能正確闡明行政犯罪的構(gòu)成要件、特點(diǎn)及其刑事責(zé)任。

　　基于上述理由，我國(guó)的行政刑法淵源或者說(shuō)表現(xiàn)形式主要有：第一，刑法典中規(guī)定行政犯罪的罪刑規(guī)范。即刑法典條文規(guī)定的犯罪以違反行政法為條件時(shí)，這些條文實(shí)質(zhì)上就屬于行政刑法的淵源。第二，單行刑法中規(guī)定行政犯罪的罪刑規(guī)范。第三，行政法律中的罪刑規(guī)范。近年來(lái)，我國(guó)制定了大量的行政法律，這些行政法律中一般都設(shè)有罪刑規(guī)范，這些規(guī)范都是行政刑法的淵源。例如，《文物保***》第31條、《食品衛(wèi)生法》第41條、《海上安全法》第47條、《統(tǒng)計(jì)法》第26條、《水污染防治法》第43條、《藥品治理法》第50條、51條、《計(jì)量法》第28條、29條、30條、《外國(guó)人出進(jìn)境治理法》第29條、《公民出進(jìn)境治理法》第14條、《郵政法》第37條、39條、《國(guó)境衛(wèi)生檢疫法》第22條、23條、《海關(guān)法》第47條、49條、52條、55條、56條、《大氣污染防治法》第38條、39條、《檔案法》第24條、《守舊國(guó)家秘密法》第31條、32條、《兵役法》第62條、《標(biāo)準(zhǔn)化法》第20條、24條、《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》第26條、27條、29條、《傳染病防治法》第37條、38條、39條等等。

　　需要研究的是，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)中的很多條文類(lèi)似于全國(guó)人大常委會(huì)制定的行政法律中的刑事責(zé)任條款，這些條文是不是行政刑法的淵源？

　　國(guó)外刑法理論一般以為，國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)，原則上不能制定刑罰法規(guī)，但在有法律的特別委任的情況下，可以制定刑罰法規(guī)，有的國(guó)家的憲法對(duì)此設(shè)有明文規(guī)定。如日本憲法第76條規(guī)定：“除有法律特別委任的場(chǎng)合以外，政令不得設(shè)立罰則。”這里的政令，是指最高行政機(jī)關(guān)的命令，罰則是指刑罰處罰規(guī)定。這一規(guī)定表明，最高行政機(jī)關(guān)原則上不能制定刑罰法規(guī)，但假如有法律的特別委任，則可以制定刑罰法規(guī)。在這種情況下，政令中的刑罰法規(guī)，就是行政刑法的淵源。

　　我國(guó)憲法第62條規(guī)定了全國(guó)人民代表大會(huì)的職權(quán)，其中之一是“制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”；憲法第67條規(guī)定了全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)，其中包括“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”、“在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改”。這些規(guī)定表明，關(guān)于刑事方面的法律，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定；行政刑法是刑事方面的法律，應(yīng)當(dāng)由上述國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定。同時(shí)，憲法規(guī)定國(guó)務(wù)院只能“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”，單純行政法規(guī)所規(guī)定的法律后果，只能是行政處分與行政處罰，而不能是刑事處罰。所以，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，不能包含有關(guān)行政犯罪的罪刑規(guī)范，換言之，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)不應(yīng)當(dāng)成為行政刑法的淵源。

　　然而，人們可以清楚地看到，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)中，有的條文類(lèi)似于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的行政法律中的刑事責(zé)任條款。例如，國(guó)務(wù)院制定的《醫(yī)療事故處理辦法》第23條規(guī)定“發(fā)生醫(yī)療事故或者事件后，丟失、涂改、隱匿、偽造、銷(xiāo)毀病案和有關(guān)資料，情節(jié)較輕的，對(duì)直接責(zé)任職員追究其行政責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任�！钡�24條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)職員由于極端不負(fù)責(zé)任，致使病員死亡、情節(jié)惡劣已構(gòu)成犯罪的，對(duì)直接責(zé)任職員由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任�！鳖�(lèi)似這樣的規(guī)定，出現(xiàn)在許很多多的行政法規(guī)中。這些規(guī)定都只是一種原則性的規(guī)范，不像行政法律中的多數(shù)刑事責(zé)任條款那樣，指明依照或比照刑法第××條追究刑事責(zé)任。我以為，這種規(guī)定重點(diǎn)在于說(shuō)明，行政機(jī)關(guān)在處理行政違法案件的過(guò)程中，假如碰到情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)交由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任，而不能只由行政機(jī)關(guān)追究行政責(zé)任。而行政法律中的刑事責(zé)任條款重點(diǎn)在于說(shuō)明，司法機(jī)關(guān)對(duì)某種行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。作為一種裁判規(guī)范，前者針對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，后者針對(duì)司法機(jī)關(guān)而設(shè)。固然兩種規(guī)定表面上相同，實(shí)際上具有差異。由于行政刑法作為一種裁判規(guī)范是針對(duì)司法機(jī)關(guān)的，所以，不能以為國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)中的某些規(guī)范是行政刑法的淵源。

　　但是，國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)以及下屬的各部委的命令、指示與規(guī)章，對(duì)認(rèn)定行政犯罪會(huì)起很大作用。這是由于，行政犯罪都以違反行政法為條件，即行政犯罪首先是一種行政違法行為，這就包括違反國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)及其部委的命令、規(guī)章；行政違法行為情節(jié)嚴(yán)重的，才構(gòu)成行政犯罪。所以，在認(rèn)定行政犯罪時(shí)，首先要認(rèn)定其行為是否違反行政法規(guī)，其次判定情節(jié)是否嚴(yán)重、是否符合犯罪構(gòu)成要件。因此，行政法規(guī)是認(rèn)定行政犯罪時(shí)必須參照的法規(guī)，也可以說(shuō)，認(rèn)定行政犯罪時(shí)首先要以行政法規(guī)為依據(jù)（第一個(gè)層次的法依據(jù)）。這樣，行政法規(guī)對(duì)認(rèn)定行政犯罪所起的作用就不能低估了。所以，行政法規(guī)固然不是行政刑法的淵源，但卻是認(rèn)定行政犯罪的第一個(gè)層次的法依據(jù)。

　�。ㄈ�）行政刑法的法律性質(zhì)

　　行政刑法究竟是屬于行政法、還是屬于刑法？它與普通刑法及經(jīng)濟(jì)刑法又是什么關(guān)系？

　　行政刑法之父高爾德修米德主張行政刑法屬于行政法。這是以他從實(shí)質(zhì)上區(qū)分行政犯與刑事犯的行政刑法理論為基礎(chǔ)的。他以為，法的目的在于保護(hù)人的意志支配范圍，其手段是法規(guī)；行政的目的在于增進(jìn)公共福利，其增進(jìn)的手段是行政活動(dòng)；違反法的行為就是刑事犯，違反行政活動(dòng)的行為就是行政犯；刑事犯包含形式的要素-侵害法規(guī)（違法性）與實(shí)質(zhì)的要素-侵害法益，而行政犯在本質(zhì)上只是一種具有形式的要素、違反行政意思的行為。但要留意的是，高爾德修米德也并非以為行政犯是一種單純的不服從，他的意圖是要發(fā)現(xiàn)行政犯的實(shí)質(zhì)，以為侵害公共福利是行政犯的實(shí)質(zhì)。根據(jù)他的觀點(diǎn)，侵害公共福利，并不意味著像刑事犯那樣發(fā)生了某種有害的結(jié)果，而是指懈怠向行政的目標(biāo)促進(jìn)，沒(méi)有發(fā)生預(yù)期的好的結(jié)果。將法與行政對(duì)立起來(lái)的結(jié)果，導(dǎo)致了刑事犯與行政犯的實(shí)質(zhì)區(qū)別，進(jìn)一步導(dǎo)致行政刑法屬于行政法的結(jié)論［①C］。

　　M.E.麥耶爾（M.E.Mayer）針對(duì)高爾德修米德依據(jù)目的與手段使法與行政對(duì)立起來(lái)的觀點(diǎn)指出，在國(guó)家活動(dòng)被賦予法秩序的所有領(lǐng)域（包含行政領(lǐng)域），所使用的手段是同一的，即遵遵法規(guī)的行動(dòng)，故法與行政在手段上并不是對(duì)立的；法益與公共福利是一致的，由于福利是國(guó)家及國(guó)民的利益，是法所保護(hù)的利益，也是一種法益。例如，關(guān)于內(nèi)亂罪的刑法規(guī)定也具有增進(jìn)公共福利的目的，反之，要求將有咬人癖性的狗套上口籠的行政命令也是保***益的，故法與行政在目的上不是對(duì)立的［②C］。杜納（zuDohna）則批評(píng)說(shuō)，高爾德修米德“將法的違反與行政違反對(duì)立起來(lái)的結(jié)果，只能是否定法治國(guó)的理念，法治國(guó)的特征就在于，所有的行政行為必須證實(shí)自己是法的行為”［③C］。這些批判使行政刑法屬于行政法的觀點(diǎn)難以成立，很多學(xué)者主張行政刑法屬于刑法。

　　我以為，我國(guó)的行政刑法應(yīng)屬于刑法的范疇。從形式上說(shuō)，刑法有廣義與狹義之分。狹義的刑法，是指系統(tǒng)規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律，我國(guó)的《中華人民共和國(guó)刑法》即是，通常稱(chēng)之為刑法典；廣義的刑法，是指規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總和，除了包括刑法典以外，還包括單行刑法（如全國(guó)人大常委會(huì)制定了一些決定、補(bǔ)充規(guī)定等）以及民事、行政法律中的刑事責(zé)任條款（如《專(zhuān)利法》第63條關(guān)于假冒專(zhuān)利的犯罪行為的規(guī)定等等）［①D］。如前所述，我國(guó)的行政法律規(guī)范，是分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責(zé)任條款中，而刑法典、單行刑法與行政法律中的刑事責(zé)任條款都屬于廣義的刑法的范疇，因此，行政刑法自然也是廣義的刑法的一部分了。從程序上說(shuō)，對(duì)于行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，而不是行政訴訟程序，行政犯罪的認(rèn)定與處罰機(jī)關(guān)是人民法院（人民***在免訴起訴的情況下可以定罪），而不是行政機(jī)關(guān)。從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，行政刑法在體系上的地位題目，決定于支配它的是行政法原理還是刑法原理。正如日本學(xué)者福田平所說(shuō)：“行政刑法與固有刑法的指導(dǎo)原理相同。由于固有刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當(dāng)?shù)�，故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同，而是形成同一的刑法的一個(gè)部分。當(dāng)然，不可否認(rèn)，在行政刑法中，固有刑法的一般原則被修正以適應(yīng)行政刑法的特殊性，但這種特殊性并不否定作為其基本性格的刑法性格。因此，應(yīng)以為行政刑法是作為刑法的特殊部分屬于刑法。而且，基于這樣的理解，能夠?qū)τ嘘P(guān)國(guó)家刑罰權(quán)的法律體系作同一的理解。”［②D］但行政刑法與行政法又有密切聯(lián)系，這主要表現(xiàn)在：行政刑法與行政法所調(diào)整和保護(hù)的社會(huì)關(guān)系相同，行政刑法所規(guī)定的行政犯罪，都是情節(jié)嚴(yán)重的違反行政法的行為，行政刑法是行政法得以實(shí)施的保障和后盾，不僅如此，行政法律中的刑事責(zé)任條款，從條文體系上說(shuō)，又是行政法的一部分。但從研究狀況來(lái)看，行政法學(xué)并沒(méi)有研究行政法律中的刑事責(zé)任條款，由于學(xué)者們以為這些條款屬于刑法的，這就進(jìn)一步肯定了行政刑法的刑法性質(zhì)。

　　由于行政刑法是刑法的一部分，而刑法是規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范，因此，行政法律中規(guī)定對(duì)違反行政法規(guī)范的行為給予行政處罰的條款，因其不涉及犯罪與刑事責(zé)任，也就不是行政刑法的內(nèi)容。外國(guó)刑法理論以為，廣義的行政刑法包括有關(guān)行政罰的法律規(guī)范，而行政罰中不僅包括刑罰方法，還包括單純的行政制裁方法。我國(guó)也有人以為，行政刑法所規(guī)定的制裁是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)內(nèi)作出的行政處罰與行政處分，因而行政刑法屬于行政法的范疇［③D］。這種觀點(diǎn)使行政刑法等同于行政法，為筆者所不取。

　　行政刑法與普通刑法（刑法典）的關(guān)系，在我國(guó)顯得極為復(fù)雜。

　　首先，行政刑法包括了普通刑法中的有關(guān)行政犯罪的罪刑規(guī)范，反過(guò)來(lái)說(shuō)，普通刑法中包含有行政刑法。這樣，從形式上看，某些罪刑規(guī)范，既是行政刑法的一部分，又是普通刑法的一部分。這是由行政刑法是廣義刑法的一部分所決定的。但行政刑法除了包括普通刑法中有關(guān)行政犯罪的罪刑規(guī)范之外，還包括單行刑法有關(guān)行政犯罪的罪刑規(guī)范與行政法律中的刑事責(zé)任條款。所以，行政刑法雖是廣義刑法的一部分，但不能說(shuō)行政刑法是普通刑法的一部分。在這一方面，我國(guó)的行政刑法與外國(guó)行政刑法有所不同。國(guó)外刑法理論一般以為，普通刑法中不包含行政刑法，行政刑法是普通刑法以外的法律規(guī)范。這種觀點(diǎn)與外國(guó)的立法體例是相適應(yīng)的。如前所述，我國(guó)普通刑法的立法現(xiàn)狀及行政法律中的刑事責(zé)任條款的立法方式，使得刑法典中包含了行政刑法的部分內(nèi)容。

　　其次，普通刑法以外的行政刑法（單行刑法中規(guī)定行政犯罪的條款及行政法律中的刑事責(zé)任條款），對(duì)普通刑法具有依靠性。即普通刑法以外的行政刑法的適用，除有特別規(guī)定的以外，同時(shí)要以普通刑法的規(guī)定為依據(jù)。先從刑法典總則的規(guī)定來(lái)看。刑法典總則規(guī)定了有關(guān)犯罪與刑事責(zé)任的一般原則、原理，它對(duì)分則性條文起指導(dǎo)作用。由于普通刑法以外的刑事法律的規(guī)定，盡大多數(shù)屬于分則性條文，沒(méi)有、也無(wú)必要設(shè)立相當(dāng)于刑法典總則的規(guī)定，所以，刑法典總則一般應(yīng)適用于其他刑事法律的規(guī)定。我國(guó)刑法總則第89條規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律、法令，但是其他法律有特別規(guī)定的除外�！币虼�，適用單行刑法及行政法律中的刑事責(zé)任條款時(shí)，必須以刑法總則的規(guī)定為指導(dǎo)，否則將無(wú)法適用。當(dāng)然，假如單行刑法與行政法律中的刑事責(zé)任條款有特別規(guī)定，則有特別規(guī)定之處不適用刑法總則的規(guī)定。例如，刑法總則表明犯罪主體只能是自然人，不能是法人，但有的行政法律中的罪刑規(guī)范規(guī)定，法人可以成為某種犯罪的主體，這就屬于有特別規(guī)定，不適用總則的規(guī)定。從刑法分則來(lái)看。外國(guó)刑法一般在行政法律中直接規(guī)定罪名與法定刑。在這種情況下，適用行政法律中的罪刑規(guī)范時(shí)，就只需要以普通刑法的總則為指導(dǎo)，而不與普通刑法的分則部分產(chǎn)生關(guān)系。但是，我國(guó)的行政法律中的刑事責(zé)任條款，都沒(méi)有直接規(guī)定罪名與法定刑，而是規(guī)定依照或比照刑法典分則的條文定罪量刑。于是，行政法律中的刑事責(zé)任條款，就對(duì)普通刑法的分則產(chǎn)生依靠關(guān)系；離開(kāi)了刑法分則條文，就不能適用行政法律中的刑事責(zé)任條款。我國(guó)行政法律中的刑事責(zé)任條款采取這種方式是否合適，是后面要討論的題目，但刑事立法現(xiàn)狀，決定了我們必須肯定行政法律中的刑事責(zé)任條款對(duì)刑法典分則的依靠關(guān)系。

　　行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法的關(guān)系，也是一個(gè)很復(fù)雜的題目。

　　德國(guó)、日本學(xué)者以為，經(jīng)濟(jì)刑法是行政刑法的一部分。如前所述，二次大戰(zhàn)后的聯(lián)邦德國(guó)，制定了引人注目的《經(jīng)濟(jì)刑法》與《秩序違反法》，這兩個(gè)法律被公以為是行政刑法的分支［①E］。之所以形成這樣的觀點(diǎn)，是由于他們以為，犯罪（不包括傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪）都是與自然犯相對(duì)的法定犯，而法定犯與行政犯幾乎是等同的概念，至少它們所包括的犯罪是大體相當(dāng)?shù)模患热环缸锒际切姓�犯，�?guī)定行政犯的法律是行政刑法，那么，規(guī)定犯罪的經(jīng)濟(jì)刑法就是行政刑法的一部分。

　　我國(guó)也有人以為，“經(jīng)濟(jì)刑法所規(guī)定的犯罪，一般都是法定犯”［②E］刑。假如以為法定犯或行政犯都是由行政刑法規(guī)定的，那么，說(shuō)經(jīng)濟(jì)刑法是行政法的一部分，則應(yīng)當(dāng)是能被人們接受的觀點(diǎn)。

　　但是，究竟什么是經(jīng)濟(jì)刑法？什么是犯罪？這還是一個(gè)沒(méi)有形成定論的題目。突出的爭(zhēng)論表現(xiàn)在，傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪，如盜竊罪、詐騙罪等，是否包括在犯罪之內(nèi)，調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的刑法規(guī)范是否包括在經(jīng)濟(jì)刑法之中。廣義經(jīng)濟(jì)刑法的觀點(diǎn)以為，經(jīng)濟(jì)刑法是指與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、經(jīng)濟(jì)利益有關(guān)的所有刑法規(guī)范；調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的刑法規(guī)范屬于經(jīng)濟(jì)刑法。狹義經(jīng)濟(jì)刑法的觀點(diǎn)以為，經(jīng)濟(jì)刑法是指以整體經(jīng)濟(jì)及整體經(jīng)濟(jì)中具有重要功能的部分或制度為保護(hù)客體的刑法規(guī)范；調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的刑法規(guī)范不屬于經(jīng)濟(jì)刑法［③E］。

　　假如討論行政刑法與廣義經(jīng)濟(jì)刑法的關(guān)系，則行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法是一種交叉關(guān)系。第一，有一部分刑法規(guī)范既是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范，又是行政刑法規(guī)范。如關(guān)于私運(yùn)罪、投機(jī)倒把罪等刑法規(guī)范，既是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范，又是行政刑法規(guī)范。第二，有一部分刑法規(guī)范是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范，但不是行政刑法規(guī)范。如關(guān)于盜竊罪、詐騙罪的刑法規(guī)范，是廣義經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范，但不是行政刑法規(guī)范。由于制定這種刑法規(guī)范，并不是為了實(shí)現(xiàn)行政治理的目的，也就是說(shuō)，這些犯罪并不是破壞了正常的行政治理活動(dòng)。第三，有一部分刑法規(guī)范是行政刑法規(guī)范，但不是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范。如關(guān)于違反國(guó)境衛(wèi)生檢疫規(guī)定罪的刑法規(guī)范，是行政刑法規(guī)范，但不是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范。由于這種規(guī)范是為實(shí)現(xiàn)國(guó)境衛(wèi)生檢疫治理目的而制定的，與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、經(jīng)濟(jì)利益沒(méi)有直接聯(lián)系。以上三點(diǎn)，表明行政刑法與廣義經(jīng)濟(jì)刑法的交叉關(guān)系。

　　假如討論行政刑法與狹義經(jīng)濟(jì)刑法的關(guān)系，則一般來(lái)說(shuō)，經(jīng)濟(jì)刑法是行政刑法的一部分。即關(guān)于犯罪的刑法規(guī)范，一般都是行政刑法規(guī)范。由于狹義的犯罪，是指違反國(guó)家經(jīng)濟(jì)治理法規(guī)，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)治理活動(dòng)的行為。而行政犯罪，簡(jiǎn)單地說(shuō)，是指違反國(guó)家行政治理法規(guī)，破壞國(guó)家行政治理正�；顒�(dòng)的行為。經(jīng)濟(jì)治理具體包括生產(chǎn)、分配、交換、消費(fèi)等方面的治理，而這些治理離不開(kāi)行政活動(dòng)，二者并不是一種相互排斥的關(guān)系，而是可以同一起來(lái)的；經(jīng)濟(jì)治理法規(guī)在某種意義上也是行政治理法規(guī)，在我國(guó)尤其如此；破壞經(jīng)濟(jì)治理活動(dòng)的行為，也是破壞行政治理活動(dòng)的行為。所以，狹義的犯罪，實(shí)際上都是行政犯罪。既然如此，規(guī)定狹義的犯罪的刑法規(guī)范，同時(shí)也就是規(guī)定行政犯罪的刑法規(guī)范，這就使行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法產(chǎn)生交叉關(guān)系。但是，行政刑法并不等同于狹義的經(jīng)濟(jì)刑法，即行政刑法除了包括狹義的經(jīng)濟(jì)刑法之外，還包括為實(shí)現(xiàn)行政治理目的所制定的刑法規(guī)范。

　　不管對(duì)經(jīng)濟(jì)刑法如何熟悉，關(guān)于行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法的關(guān)系，可以得出以下兩點(diǎn)結(jié)論：第一，行政刑法不即是經(jīng)濟(jì)刑法；第二，行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法具有交叉關(guān)系。行政刑法不即是經(jīng)濟(jì)刑法是理所當(dāng)然的，否則，研究行政刑法就完全沒(méi)有必要了。

　　（四）行政刑法的特點(diǎn)

　　參照一些學(xué)者的看法，結(jié)合我國(guó)行政刑法的現(xiàn)狀，我以為，我國(guó)的行政刑法具有如下六個(gè)特點(diǎn)：

　　第一，行政刑法具有較強(qiáng)的目的性。任何一個(gè)行政法律，都是為了實(shí)現(xiàn)某種行政治理目的；也由于如此，才規(guī)定對(duì)違反行政法規(guī)范的行為給予相應(yīng)的法律制裁；但有的行為嚴(yán)重違反行政法規(guī)范，社會(huì)危害性很大，僅給予行政處罰還不足以保證行政法目的的實(shí)現(xiàn)，于是立法者規(guī)定將其以犯罪論處；顯然，規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任，正是為了實(shí)現(xiàn)行政法的目的，而且這種目的是特定的。例如，《專(zhuān)利法》第63條規(guī)定：“假冒他人專(zhuān)利的，依照本法第六十條的規(guī)定處理；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接責(zé)任職員比照刑法第一百二十七條的規(guī)定追究刑事責(zé)任�！币�(guī)定這一行政犯罪，是“為了保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專(zhuān)利權(quán)，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣利用，促進(jìn)技術(shù)的”（《專(zhuān)利法》第1條）。

　　第二，行政刑法具有較弱的倫理性。在我國(guó)，倫理原則是決定法的面貌和內(nèi)容的最接近的基礎(chǔ)。例如，法與倫理都要求人們遵守公共秩序、尊重社會(huì)公德、尊重優(yōu)良的風(fēng)俗習(xí)慣等等。因此，在很多情況下，人們固然不懂法，但由于遵守倫理規(guī)范，而不至于違反法律。傳統(tǒng)刑法或固有刑法與倫理道德的關(guān)系更為明顯，即傳統(tǒng)刑法規(guī)范是最最少的倫理規(guī)范，遵守刑法規(guī)范，也就遵守了最最少的倫理規(guī)范；傳統(tǒng)刑法所規(guī)定的犯罪，都是違反倫理的行為。在此意義上說(shuō)，傳統(tǒng)刑法具有較強(qiáng)的倫理性。

　　但是，行政刑法規(guī)范卻不是以倫理道德為基礎(chǔ)的，而是基于行政治理的需要；有些行為被行政刑法規(guī)定為行政犯罪，但人們可能并不以為這種行為是違反倫理的。例如，某山區(qū)，自古以來(lái)人們就自由地進(jìn)行狩獵，沒(méi)有人以為在此山區(qū)狩獵是違反倫理規(guī)范的行為。但國(guó)家為了保護(hù)、發(fā)展和公道利用野生動(dòng)物資源、維護(hù)生態(tài)平衡，規(guī)定禁止在此山區(qū)狩獵；并對(duì)違反規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的追究 刑事責(zé)任。即使有人違反規(guī)定狩獵、情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪，這里的人們也不一定進(jìn)行否定的倫理評(píng)價(jià)。這就說(shuō)明了行政刑法具有較弱的倫理性。

　　當(dāng)然，行政刑法的較弱的倫理性又是相對(duì)的。這主要表現(xiàn)在，當(dāng)行政刑法規(guī)定行政犯罪以后，經(jīng)過(guò)一段時(shí)期，人們會(huì)對(duì)違反行政刑法的犯罪行為，進(jìn)行否定的倫理道德評(píng)價(jià)；行政刑法規(guī)范會(huì)逐漸被人們接受為倫理道德規(guī)范。這樣，行政刑法也會(huì)逐漸具有較強(qiáng)的倫理性。但這需要經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。

　　第三，行政刑法具有較大的變易性。法律具有相對(duì)的穩(wěn)定性；穩(wěn)定性的法律有利于公民遵守，有利于維***律的權(quán)威性。但是，法律也具有變易性，同普通刑法相比，行政刑法則具有更大的變易性。這主要有兩方面的原因：一方面是由于隨著社會(huì)的發(fā)展，需要進(jìn)行行政治理的事項(xiàng)不斷增加，因而行政法不斷增加，其中的行政刑法規(guī)范也就不斷增加。我國(guó)近些年來(lái)制定了較多的行政法律，幾乎所有的行政法律都設(shè)有刑事責(zé)任條款，這些刑事責(zé)任條款并不都是只重復(fù)刑法典的內(nèi)容，有相當(dāng)多的條款規(guī)定了新的罪狀。另一方面，行政犯罪與行政治理活動(dòng)密切聯(lián)系，當(dāng)某一階段的行政治理活動(dòng)發(fā)生變化時(shí)，行政法律與法規(guī)的內(nèi)容，就必然發(fā)生變化。于是，原來(lái)的某些行政犯罪就可能不具有危害正常的行政治理活動(dòng)的性質(zhì)，因而不再是犯罪，反之，某些行為又會(huì)因此而成為行政犯罪行為。投機(jī)倒把罪內(nèi)容的變化，就說(shuō)明了這一點(diǎn)。

　　應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，行政刑法的變易性，并不只是表現(xiàn)在行政法律中的刑事責(zé)任條款的變易性，刑法典規(guī)定行政犯罪的條款實(shí)際上也具有變易性。由于刑法典中規(guī)定行政犯罪的條款大多采用參見(jiàn)罪狀的形式，即大多規(guī)定“違反××法規(guī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處……”的形式，所以，行政法律與法規(guī)變化后，會(huì)引起刑法典中的行政犯罪的構(gòu)成要件的實(shí)際變化，引起某種行為是否構(gòu)成犯罪的變化。

　　第四，行政刑法具有較廣的散在性。外國(guó)行政刑法的淵源，一般是分散于各種行政法中，即使是制定了行政刑法典的國(guó)家，也不排斥各種行政法中的行政刑法淵源，由于從現(xiàn)在的情況來(lái)看，制定了行政刑法典的國(guó)家，也主要限于行政刑法總則，而具體規(guī)定行政犯罪的條文仍然散見(jiàn)于各種行政法中。在我國(guó)，行政刑法的散在性更為明顯。由于行政刑法涉及的范圍十分廣泛，行政治理活動(dòng)的內(nèi)容不斷發(fā)展，行政刑法的內(nèi)容經(jīng)常變化，我國(guó)目前不可能制定行政刑法典，只能在刑法典、單行刑法及各種行政法律中規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任，因此，行政刑法不是指某一法律或法規(guī)，而是規(guī)定行政犯罪的法律條文的總稱(chēng)。

　　第五，行政刑法具有較多的交叉性。行政刑法與行政法律、法規(guī)的關(guān)系至為密切，行政法律中的刑事責(zé)任條款，是行政法律文件中的一部分，又是行政刑法的一部分，從而使行政刑法具有交叉性。例如，《藥品治理法》中的罪刑規(guī)范，既是《藥品治理法》的一部分，又是行政刑法的一部分。另外，行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法的交叉性則更為明顯，即某些罪刑規(guī)范既是行政刑法的一部分，又是經(jīng)濟(jì)刑法的一部分，如關(guān)于私運(yùn)罪、投機(jī)倒把罪的罪刑規(guī)范等就是如此。

　　第六，行政刑法對(duì)刑法典具有較大的依靠性。這是我國(guó)的行政刑法與外國(guó)行政刑法的一個(gè)重要區(qū)別。國(guó)外通常在行政法律中對(duì)行政犯罪直接規(guī)定罪名與法定刑，故行政法律中的刑事責(zé)任條款對(duì)刑法典的依靠性不強(qiáng)，尤其是對(duì)刑法典分則的依靠性不強(qiáng)，即離開(kāi)了刑法典分則，也能直接根據(jù)行政法律中的刑事責(zé)任條款定罪判刑。而我國(guó)行政法律中的刑事責(zé)任條款，沒(méi)有規(guī)定獨(dú)立的罪名與法定刑，其規(guī)定的犯罪都是依照或比照刑法典分則的條文定罪判刑的。

　　二、行政刑法規(guī)范

　　（一）行政刑法規(guī)范的特點(diǎn)

　　行政犯罪都是嚴(yán)重違反行政法的行為，而行政法的內(nèi)容又不是刑法本身所規(guī)定的，這就使行政刑法規(guī)范具有一個(gè)重要特點(diǎn)，即行政刑法規(guī)范都是空缺刑罰規(guī)范。

　　空缺刑罰規(guī)范，也稱(chēng)空缺刑法或白地刑法，是指刑法通常只規(guī)定了罪名與法定刑，而構(gòu)成要件中的禁止內(nèi)容的一部或者全部則委任給行政法或其他法律、法規(guī)［①F］，因此，刑法條文往往有“違反××法規(guī)”、“違反××治理法規(guī)”的表述。就行政刑法規(guī)范而言，這里的法規(guī)通常是指行政法（包括行政法律或行政法規(guī)）。例如，刑法第117條規(guī)定：“違反、外匯、金銀、工商治理法規(guī)，投機(jī)倒把，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處、單處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)�！边@一條規(guī)定了罪名-“投機(jī)倒把”，規(guī)定了法定刑-“處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處、單處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”，規(guī)定了構(gòu)成要件中的一個(gè)基本要求-“情節(jié)嚴(yán)重”，但究竟什么是投機(jī)倒把行為，即刑法所禁止的投機(jī)倒把行為的具體內(nèi)容，則是委任給《金融、外匯、金銀、工商治理法規(guī)》。在這種情況下，只有明確了上述法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，才能確定投機(jī)倒把罪的構(gòu)成要件。從目前的情況來(lái)看，投機(jī)倒把罪的內(nèi)容表面上是由最高人民法院、最高人民***以司法解釋的形式規(guī)定的，但司法解釋則是根據(jù)《金融、外匯、金銀、工商治理法規(guī)》確定的。

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