正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)恼J定與適用

我國刑法規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，為防止不法侵害提供了可靠的保障，它有利于鼓勵廣大人民群眾勇敢地同犯罪作斗爭，及時有效地制止各種不法侵害，宏揚正氣，保衛(wèi)法律尊嚴。在實踐中，如何正確適用正當防衛(wèi)，充分發(fā)揮正當防衛(wèi)制度的作用，是我國刑法的正當防衛(wèi)制度得以全面落實的重中之重，這就要求我們在實踐中，把握好正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)恼J定與適用。
一、正當防衛(wèi)的認定
正當防衛(wèi)是一種在國家公共利益、公民個人利益遭受不法侵害處于緊急狀態(tài)下產(chǎn)生的特定的權利，以一定的人身財產(chǎn)損害為代價。只有正確的行使，才能達到刑法規(guī)定正當防衛(wèi)的目的，相反，假如濫用這一權利，則會侵犯公共利益和他人正當權益，甚至因此構成犯罪，所以采取防衛(wèi)是否恰當是否正當，必須了解實施正當防衛(wèi)具備的條件。
據(jù)我國刑法典第20條規(guī)定：正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人造成重大損害的行為。成立正當防衛(wèi)必須具備以下列條件：
（1）正當防衛(wèi)的起因條件。它是指存在著具有危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。這種不法侵害行為包括違法和犯罪兩種行為。如某甲下夜班回家，途中遇一歹徒而與之搏斗。在這里，某甲的行為屬正當防衛(wèi)，由于有歹徒行兇這一法侵害行為的發(fā)生。此外，假如事實上不存在不當侵害，行為人誤以為存在不法侵害而對臆想中的人進行防衛(wèi)，則屬假想防衛(wèi)，這些情形應視情況追究行為人的刑事責任。假想防衛(wèi)不屬于故意犯罪，只是由于他過于自信或疏忽大意而對客觀事實產(chǎn)生了錯誤熟悉，從而實施防衛(wèi)，導致了無辜損害結果的發(fā)生，因此假想防衛(wèi)在主觀上存在過失的罪過，應負刑事責任。在某些場合，由于受客觀條件的限制，假想防衛(wèi)人根本不可能預見到不法侵害實際不存在，這種情況下，他對其所實施的防衛(wèi)行為所發(fā)生的危害后果主觀上不存在罪過，其應以意外事件論處，而不負刑事責任。
（2）正當防衛(wèi)的時間條件。它是指正當防衛(wèi)只能在不法侵害正在進行之時實行的，不能提前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。所謂不法侵害正在進行，指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結束。“已經(jīng)開始”，是指不法侵害人已經(jīng)著手直接實施不法侵害行為，已經(jīng)對法律所保護的權益構成現(xiàn)實的威脅。如：一個人正舉槍要殺某甲，即表明某甲的人身安全已受到威脅，對舉槍人即可進行防衛(wèi)。尚未結束的情況是指排除已經(jīng)結束的情形之外都是尚未結束。什么時候是侵害已經(jīng)結束？最高人民法院等《關于人民***執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》第3項規(guī)定：“遇有下列情形之一的，應當停止防衛(wèi)行為：（1）不法侵害行為已經(jīng)結束；（2）不法侵害行為確已自動中止；（3）不法侵害人已經(jīng)被制服或已經(jīng)喪失侵害能力�！北救艘詾�，這三種情況，均應視為不法侵害已經(jīng)結束。沒有必要實行防衛(wèi)。例如，甲想殺害乙，提著刀來乙家。進門之后轉念一想，殺死了乙，自己也要受到刑事處罰，又放棄了殺乙的動機，提刀正要回往，乙持刀追上往把甲殺死，乙的行為就不是正當防衛(wèi)了。
（3）正當防衛(wèi)的對象條件。它是指正當防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者。正當防衛(wèi)的對象只限于不法侵害的人，而不包括動物、財產(chǎn)和法人，更不能及于無辜公民。
（4）正當防衛(wèi)的主觀條件。它是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當?shù)哪康�，即是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受不法侵害，決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)即防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意圖。防衛(wèi)意圖包括兩個方面的：防衛(wèi)的熟悉因素和防衛(wèi)的意志因素。防衛(wèi)意圖是正當防衛(wèi)的熟悉因素和意志因素的同一。防衛(wèi)熟悉是防衛(wèi)意志的條件；而防衛(wèi)意志居于核心地位，決定著防衛(wèi)行為是否正確、正當。
（5）正當防衛(wèi)的限度條件。它是指正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且造成重大損害，是否明顯超過和必要限度是區(qū)別防衛(wèi)的正當與非法，正當與過當?shù)囊粋�標志。
此外，我們還要特別觀注正當防衛(wèi)制度中被諸多專家、學者稱之為“無窮防權”的“特殊防衛(wèi)權”它是指公民在某些特定情況下所實施的正當防衛(wèi)造成不法侵害人傷亡后果的，不負刑事責任的情形。刑法典第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強***以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。
二、防衛(wèi)限度的認定
正當防衛(wèi)是否明顯超出必要限度而造成重大損害，是區(qū)分正當防衛(wèi)適當與正當防衛(wèi)過當?shù)闹匾獦藴省Ｔ谖覈�刑法中，對不法侵害人所造成為已具有阻卻刑事違法性，因而不負刑事責任。而防衛(wèi)過當則在對不法侵害人造成的人身損害中剔除了公道部分后，不公道的部分無法被阻卻，因而仍要承擔刑事責任。然而何謂防衛(wèi)適當?shù)谋匾�限度，如何認定這一必要限度，刑法僅僅作了原則的規(guī)定，以致在刑法上成了各家熱烈爭論的一個題目。概括而言，大致有三種觀點。一是基本適應說。此說以為防衛(wèi)適當?shù)谋匾�限度就是防衛(wèi)行為與不法侵害基本相適應。何謂相適應，即防衛(wèi)的性質、手段、強度和后果同不法侵害的性質、手段、強度和后果之間要基本相適應，才能屬于防衛(wèi)適當。假如兩者不是基本相適應，防衛(wèi)行為明顯超過不法侵害，造成不應有的危害，就是防衛(wèi)過當。二是客觀需要說。此說以為只要防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必要的，則無論反擊行為是否大于侵害行為，也無論造成的損害是輕是重，都屬于防衛(wèi)適當。假如防衛(wèi)的強度超過了應有的或必須的強度，就屬于防衛(wèi)過當。三是足以制止說。此說以為正當防衛(wèi)的目的是為了免受正在進行的不法侵害，因此應以足以制止不法侵害為防衛(wèi)適當?shù)谋匾�限度。防衛(wèi)強度可以超出不法侵害的強度，但是不能過于懸殊。
上述三種觀點在我國的刑法理論上和司法實踐中都有較大的，但是這三種觀點本身也有著自身不同的內(nèi)容和要求�！白阋灾浦拐f”的觀點，即在主觀上夸大正確地判定制止不法侵害的需要，又在客觀上夸大恰當?shù)匾�求與不法侵害大致保持平衡適應。這種觀點將“基本適應說”與“客觀需要說”的公道之處有機地結合起來，應當說具有較大的公道性。所以為我國的刑法理論所贊同�？傊�，只要我們堅持用主觀與客觀相一致的原則來考察防衛(wèi)適當?shù)谋匾�限度，能夠以基本適應與客觀需要相同一的標準來認定防衛(wèi)適當?shù)谋匾�限度，我們會對社會現(xiàn)實生活中的各種正當防衛(wèi)行為是否超出防衛(wèi)適當?shù)谋匾�限度得出一個正確的結論。當然在這里也需要指出，現(xiàn)實生活中的正當防衛(wèi)案件都是比較復雜的，是防衛(wèi)適當還是防衛(wèi)過當，我們必須時時將案件置于特定的環(huán)境中加以考察和評價，決不能用事后的平常心之看待事發(fā)之時防衛(wèi)人的非常心理，在評價和認定是否是防衛(wèi)適當，我們始終要遵循法律規(guī)定正當防衛(wèi)制度的立法精神，充分鼓勵和支持社會公眾積極運用正當防衛(wèi)這一法律武器同違法犯罪作斗爭，而不要以為一出現(xiàn)人身傷害或死亡結果，就簡單地以為屬于超出防衛(wèi)適當?shù)谋匾�限度，以致出現(xiàn)錯誤認定防衛(wèi)過當?shù)默F(xiàn)象。
在司法實踐中對防衛(wèi)限度的確認還應留意以幾個方面。
（1）正當防衛(wèi)首先是氣力的對比。因此，當不法侵害人的氣力占上風，防衛(wèi)人無法與之相抗衡時，防衛(wèi)人只有借助于防衛(wèi)工具，其防衛(wèi)強度才能制止對方的不法侵害，雖造成嚴重防衛(wèi)結果，但也應當認定為在防衛(wèi)限度之內(nèi)的正當防衛(wèi)。
（2）要看防衛(wèi)的具體環(huán)境。正當防衛(wèi)總是在一定的時間、地點發(fā)生的，因此當防衛(wèi)強度超過侵害強度時，往往也與防衛(wèi)環(huán)境有關。不法侵害發(fā)生在光天化日之下，還是發(fā)生在夜深人靜之時，顯然有所不同。防衛(wèi)地點一般是不法侵害的發(fā)生地點，而犯罪分子往往精心選擇那些偏僻人稀的環(huán)境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，對這種情況下的不法侵害實行正當防衛(wèi)，其防衛(wèi)環(huán)境顯然要惡劣一些。因此，在防衛(wèi)地點不利于防衛(wèi)人的場合，防衛(wèi)人在正當防衛(wèi)中對不法侵害造成較重的損害，即使其防衛(wèi)強度超過了不法侵害的強度，也可以說是必須的。
（3）要看防衛(wèi)的實際情形。不法侵害是忽然發(fā)生，還是慢慢發(fā)生，防衛(wèi)人的情緒反應是不一樣的，前者顯然比后者激烈，這無疑影響到防衛(wèi)人隨之采取的防衛(wèi)行為，由于防衛(wèi)人在猝不及防的忽然襲擊下，往往無暇考慮對方的不法侵害強度，只能一心抵御侵害，因此往往導致較重的侵害強度，應該以為是難以避免的，不應以為明顯超過必要限度。3、防衛(wèi)過當?shù)恼J定
認定正當防衛(wèi)是否過當，應當以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，造成重大損害為標準。而沒有具體規(guī)定必要限度的標準。從立法本意上講，必要限度就是以防衛(wèi)行為足以制止住正在進行的不法侵害為必須的限度。必要限度應當從以下幾個方面進行考察。
（1）要看不法侵害者的強度。不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體可能造成的損害結果的情況及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的同一。對于不法侵害的正當防衛(wèi)，假如能用較緩和的手段制止住不法侵害時，就不答應采取激烈的防衛(wèi)手段。比如對于徒手的侵害，通常是無需動用器械致人重傷、死亡的。但是，假如侵害者身高力大或有武功，防衛(wèi)者身單力薄，在弱不敵強的特殊情況下，用器械防衛(wèi)徒手的侵害，就應當認定是必須的。假如用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止住不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，假如大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止住不法侵害所必須，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。
（2）要看不法侵害的緩急。不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身，財產(chǎn)等正當權利用的危險程度。在某此情況下，不法侵害已經(jīng)著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發(fā)揮出來，因此無法以侵害強度為標準，只能以侵害的緊迫性為標準，確定是否超過了正當防衛(wèi)的必要限度。
（3）要看不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛(wèi)保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。為了避免較輕的不法侵害，就不答應防衛(wèi)者造成嚴重的危害結果。例如小偷偷竊曬在陽臺上的幾件衣服，其危害性不是很嚴重的，但假如發(fā)現(xiàn)后即把小偷打成重傷，則是防衛(wèi)過當，由于防衛(wèi)的目的是避免或制止不法侵害，保護正當權益，而不是要對侵害者進行報復或者法外的懲辦。對于明顯危及人身安全或者國家和人民重大利益的不法侵害行為，而致不法侵害者重傷或死亡，可以認定是為制止不法侵害所必須，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度，不屬防衛(wèi)過當。
對防衛(wèi)行為是否超過必要限度，從上面三個方面考察外，還要根據(jù)不法侵害發(fā)生的時間、地點、環(huán)境等因素，進行全面的、實事求是的判定。由于不法侵害者往往是忽然襲擊，防衛(wèi)者沒有防御，精神極度緊張，情況十分緊急，必須立即作出反應，在這種刻不容緩的一瞬間，一般很難立即判明不法侵害的確實意圖和危險程度，往往沒有條件選擇一種恰當?shù)姆佬l(wèi)方式、工具和強度來進行防衛(wèi)，甚至也難以預料防衛(wèi)所造成的后果。因此，對正當防衛(wèi)行為不宜規(guī)定苛刻的條件，在當時的情況下，只要是為了有效制止不法侵害所必須，沒有明顯超過必要限度，造成損害的，就應當認定是正當?shù)恼�當�(shù)姆佬l(wèi)行為。
4、減輕或免除處罰的適用
處理防衛(wèi)過當案件中，如何把握減輕或者免除處罰呢？根據(jù)我國刑法的規(guī)定和司法實踐的經(jīng)驗，在選擇減輕或免除處罰時可考慮以下幾個方面：
（1）要看防衛(wèi)過當?shù)某潭取＿^當程度的大小體現(xiàn)了危害性程度，從而到防衛(wèi)過當?shù)牧啃�。一般來說，程度重則罪行重，處罰亦重，程度輕則罪行輕，處罰亦輕，以至免除處罰。這是決定防衛(wèi)過當處罰輕重最主要的方面。
（2）要看防衛(wèi)的起因。盡管防衛(wèi)都是針對不法侵害的，意義卻是不完全等同的，如：因瑣事互相爭吵、辱罵之后導致一方對另一方實施不法侵害，另一方進行防衛(wèi)，這與出于正義，在公共利益和他人利益受到不法侵害的緊急關頭挺身而出進行防衛(wèi)是不同的，后一種對保護國家和集體的利益，保護人民群眾的生命財產(chǎn)的安全，維護社會主義法制積極意義更大。對這種防衛(wèi)過當?shù)奶幜P應相對更輕，甚至免除處罰，更有利于鼓勵和支持人民群眾敢于見義勇為，積極同違法犯罪行為作斗爭。
（3）要看正當防衛(wèi)所保護的權益性質。正當權益在法律上是同等的，均受法律保護。但在防衛(wèi)過當量刑時，應加以考慮。防衛(wèi)行為保護的是公共利益或他人利益同保證個人利益應有所區(qū)別，保護重大利益與較小利益加以區(qū)別，前者較之后者應更輕些。
（4）要看社會效果。正當防衛(wèi)制度是為維護正當權益，制止犯罪而設立的。而防衛(wèi)過當是由防衛(wèi)引起的，因此，群眾也往往抱有同情感，社會***表示支持。為了不挫傷群眾同違法犯罪斗爭的積極性，格外從寬一些。但在對過當行為追究時，卻應因案制宜。對完全出于社會正義感、道德感，積極同犯罪斗爭的，應當?shù)玫酱罅χС�，假如不加區(qū)分是不適宜的，而且也有悖于立法本意。做到即不挫傷公民正當防衛(wèi)的積極性，又能維護社會主義法制的嚴厲性。基于上述分析，由于防衛(wèi)過當是由正當防衛(wèi)演變而來，是由防衛(wèi)行為逾越了正當防衛(wèi)的界線，因此，不論是其主觀上防衛(wèi)意圖，還是客觀上的實際行為，都具有公道的防衛(wèi)性質，具有很大的可理解性和可非難性，因此，我國刑法防衛(wèi)過當?shù)膶嵸|要件中要求必須是“明顯”越過必要限度造成“重大”損害的才可定為防衛(wèi)過當，否則，不能以防衛(wèi)過當來定性處罰。即使定為防衛(wèi)過當，法律又明確規(guī)定應當減輕或者免除處罰。這又從另一方面反映了刑罰權對防衛(wèi)過當在作為犯罪處理時的寬容態(tài)度。
5、防衛(wèi)過當?shù)谋憩F(xiàn)形式
根據(jù)防衛(wèi)過當?shù)母拍�，防衛(wèi)過當?shù)谋憩F(xiàn)形式是行為過當與結果過當?shù)耐�一，僅有行為過當或僅有結果過當均不能構成防衛(wèi)過當。在審判實踐中，要正確把握防衛(wèi)是否過當，要緊扣兩個環(huán)節(jié)，正確理解和認定兩者這間的關系。首先，對立法關于防衛(wèi)行為限度與結果限度的理解應是一致的，行為限度是明顯超過必要限度的重大損害行為，結果限度就應是重大損害結果。其次，行為過當并不意味著結果就一定過當。反之亦然。例如，防衛(wèi)人采取剝奪侵害人生命的防衛(wèi)，用刀向侵害人心臟猛刺；根據(jù)當時的防衛(wèi)需要是不應采取剝奪侵害人生命的方法防衛(wèi)時，防衛(wèi)表現(xiàn)為行為過當�？墒窃诜佬l(wèi)人刺出后，侵害人忙用手擋，只將侵害人胳膊刺傷，行為過當?shù)慕Y果并未產(chǎn)生。因此，結果并不過當，相反，防衛(wèi)人采取傷害的方法防衛(wèi)，如用木棒猛擊侵害人頭部，根據(jù)當時防衛(wèi)需要時必須的，但由于用力過猛，致被害人死亡。這時防衛(wèi)僅表現(xiàn)為結果過當，而行為不過當。這也并不意味否認過失防衛(wèi)過當。不能把過失防衛(wèi)過當和結果過當混為一談。過失防衛(wèi)過當指防衛(wèi)人應當預見所實施的防衛(wèi)行為不是制止不法侵害所必須的，可能造成不應有的后果，由于疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，而實施這種行為，以致發(fā)生這種結果�？梢�，過失防衛(wèi)過當?shù)男袨楹徒Y果都是過當?shù)�，防衛(wèi)人在主觀上具有過失的罪過。而單純結果過當是行為并不過當，主觀上亦不存在罪過。
關于這個，在司法實踐中不比較混亂。有的把防衛(wèi)過當致人死亡的，定為故意傷害（致人死亡）罪，防衛(wèi)過當致人傷害的，定為故意傷害罪，也偶有定為故意殺人罪或過失犯罪的。這里本人同意陰劍峰先生著述的觀點，應當定為“防衛(wèi)過當致人傷害罪”或“防衛(wèi)過當致人死亡罪”。這樣才把防衛(wèi)與正當防衛(wèi)有機地聯(lián)系起來，才不至于把前期的正當防衛(wèi)與后期的過當行為脫節(jié)，才不至于把因當防衛(wèi)限度題目一下子滑向了似乎與正當防衛(wèi)毫無邊際的其他犯罪行列之中，才不至于現(xiàn)實生活中試圖見義勇為者行使正當防衛(wèi)權時舉期不定、憂心重重，擔心自己是否會違法犯罪，鋃鐺人獄。
在今后的司法實踐和現(xiàn)實生活中，要牢牢把握正當防衛(wèi)過當?shù)膬?nèi)在聯(lián)第與區(qū)別，充分考慮防衛(wèi)維護的是本人利益還是國家、公共利益及他人正當權益，所過當人罪過形式是過失，還是間接故意，所得以保護的權益是大還是小等諸多因素結合起來考慮，并嚴格按照“應當減輕或免除處罰”的原則進行量刑，從而更好發(fā)揮我國正當防衛(wèi)制度的應有作用，更好地發(fā)揮我國正當防衛(wèi)權的巨大的效能，更好地激勵廣至公民拿起法律賦予的正當防衛(wèi)權，果斷地打擊犯罪，懲辦不法分子，保衛(wèi)法律神圣尊嚴，弘揚社會正氣，促進我國***與法制建設的蓬勃，從而大力推進依法治國步伐，在實現(xiàn)中華民族偉大復興的宏偉事業(yè)中建功產(chǎn)業(yè)。

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