拆封合同的比較法分析（上）
法律在數(shù)字時代的邏輯性與***性受到了來自迅速發(fā)展的技術(shù)所引導(dǎo)的威脅，各國紛紛著手解決與新技術(shù)同步而生的題目，[①]以期清除進(jìn)進(jìn)數(shù)字時代在法律上所面臨的障礙。源于計(jì)算機(jī)技術(shù)推動與社會需求而產(chǎn)生的拆封合同作為傳統(tǒng)合同類型的異化，對傳統(tǒng)合同法、知識產(chǎn)權(quán)法以及消費(fèi)者保***等所產(chǎn)生的沖撞，早已引起兩***系各主要國家的重視與研究，美國判例法已建立起某些規(guī)則，現(xiàn)時正在努力向成文法規(guī)則轉(zhuǎn)化，德國參考?xì)W盟電子商務(wù)等指令修改民法典，于《債法之現(xiàn)代法》中有意對之進(jìn)行調(diào)整，但是各國至今仍存留諸多題目懸而未決。然而隨著計(jì)算機(jī)業(yè)以及電子商務(wù)的發(fā)展，拆封合同又衍生出點(diǎn)擊合同、訪問合同等新型合同，這也使對拆封合同的研究更具有基礎(chǔ)性與現(xiàn)實(shí)性意義，因而也更具迫切性�！ τ谖覈�，在電子商務(wù)的全球化發(fā)展速度越來越快的背景下，我國的本土軟件業(yè)迅速發(fā)展，國外軟件業(yè)也已于我國加進(jìn)WTO前后涉足我國，固然我國目前并未出現(xiàn)拆封合同、點(diǎn)擊合同等軟件類合同訴訟，但在事實(shí)上，使用拆封合同進(jìn)行軟件銷售、施行電子商務(wù)在我國已非常普遍，此類糾紛已經(jīng)潛存于我國。鑒于此，我國深圳市剛剛出臺的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)電子商務(wù)條例（草案）》中開始試圖對拆封合同進(jìn)行調(diào)整，然而該條例卻未對拆封合同的具體規(guī)則作出明確，在缺少研究的情形下，唯一的定義條款甚至難以分辨拆封合同區(qū)別于其他合同的特點(diǎn)，這種欠缺也折射出學(xué)界對目前由技術(shù)促生出的新合同題目的忽視。因此，基于合同在市場交易中的重要地位，對拆封合同題目進(jìn)行有向性研究，有助于從法律層面減少我國軟件業(yè)以及電子商務(wù)發(fā)展中的不確定性，這對于研究合同法在數(shù)字時代的發(fā)展也具有基礎(chǔ)價值。 一、異化的合同-拆封合同概述 �。ㄒ唬╊}目源起 計(jì)算機(jī)業(yè)自二十世紀(jì)九十年代以來，逐步成熟的技術(shù)降低了硬件生產(chǎn)本錢，網(wǎng)絡(luò)的平民普及化使用使計(jì)算機(jī)軟件在公眾市場上實(shí)行大規(guī)模銷售成為必要，又由于從業(yè)者之間的競爭愈演愈烈，價格的隨勢走低又使業(yè)者在與個人購買者交易時難以通過對等協(xié)商來訂立合同進(jìn)行單獨(dú)授權(quán)，[②]假如使用交易中慣用的默示合同，軟件的無形財(cái)產(chǎn)性質(zhì)又使之很難滿足軟件交易的必須，尤其是在依知識產(chǎn)權(quán)法不能對版權(quán)等施加令業(yè)者滿足的保護(hù)的場合下更是如此。于是，軟件業(yè)者利用契約自由主義，在格式合同之上發(fā)展出拆封合同來對自身利益進(jìn)行保護(hù)。 使用拆封合同進(jìn)行計(jì)算機(jī)軟件銷售現(xiàn)已成為各國軟件業(yè)普遍的貿(mào)易慣例：[③]有的直接將條款印制于包裝之上，標(biāo)明拆封即生效；有的在包裝上加注提示，表明包裝盒內(nèi)存在一份合同書；有的在包裝上沒有任何說明，只是在包裝盒內(nèi)封進(jìn)一份合同書。軟件拆封合同內(nèi)容則一般包括：軟件版權(quán)聲明、使用授權(quán)，用戶限定，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的約定，責(zé)任寬免等。拆封合同的使用迥異于傳統(tǒng)，這構(gòu)成了與傳統(tǒng)法律相沖突的主要原因�！ ‖F(xiàn)代生活現(xiàn)已不能離開計(jì)算機(jī)須臾，而居于強(qiáng)勢地位的計(jì)算機(jī)業(yè)者利用條款擬定者的便利，往往在合同中定有不公平條款或其他的與強(qiáng)行性規(guī)范相沖突的條款，一方面造成消費(fèi)者對計(jì)算機(jī)軟件的使用受到不公道掣肘，于消費(fèi)者不利；一方面又會限制市場自由競爭，于技術(shù)進(jìn)步、社會發(fā)展不利。拆封合同在計(jì)算機(jī)業(yè)中使用所招致的題目可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)比使用于其他行業(yè)所可能引起的題目更多，很大程度上，這源于計(jì)算機(jī)與人們工作生活關(guān)系的密不可分，進(jìn)而導(dǎo)致在對對立利益進(jìn)行衡量時的難以取舍�！ 。ǘ╊}目所在 拆封合同是由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，對方當(dāng)事人只能憑包裝上的條款、提示進(jìn)行意思表示，付延接受標(biāo)的物后方可知曉合同內(nèi)容的格式合同�！ ∽鳛橐环N格式合同，拆封合同由銷售者預(yù)先擬定，通過在包裝外或包裝內(nèi)進(jìn)行提示，一旦拆封，則對方當(dāng)事人須遵從合同限制，這種使用方式對于保護(hù)權(quán)利人的利益來說非常有利，但也正基于此而令其與傳統(tǒng)合同在很多方面差之甚大，甚至與合同傳統(tǒng)規(guī)則格格不進(jìn)：首先，相對人無法就合同條款進(jìn)行協(xié)商，在其付款之時甚至并不知曉合同具體內(nèi)容；其次，拆封則生效似有違合同生效規(guī)則；再次，交易發(fā)生之時仍不為合同相對人所知的拆封條款是否構(gòu)成有效的合同內(nèi)容，這是拆封合同中最關(guān)鍵的題目；最后，假如承認(rèn)拆封合同的使用正當(dāng)，那么承諾行為、合同的成立、生效，以及條款的效力如何確認(rèn)。 英美法傳統(tǒng)的國家一般從軟件版權(quán)授權(quán)角度而使用“拆封授權(quán)”（shrink-wrap license），來作為軟件使用許可中的合同型授權(quán)的一種，有時也從合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明與傳統(tǒng)合同的區(qū)別。從英美法系的這種用語差別上，我們也可以看出拆封合同本身所呈現(xiàn)出來的非同以往的合同爭議與知識產(chǎn)權(quán)屬性。拆封合同使用的最主要的目的在于結(jié)合軟件本身的特點(diǎn)，通過對合同作拆封使用來實(shí)行軟件的規(guī)模銷售、規(guī)模授權(quán)，降低本錢、取得價格競爭上風(fēng)，同時，通過契約自由主義設(shè)定債權(quán)相對權(quán)也可以收到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理想效果。由于拆封合同試圖通過合同來對知識產(chǎn)權(quán)施加額外的保護(hù)，與作為強(qiáng)行法的知識產(chǎn)權(quán)法也時時產(chǎn)生沖突，從而體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法與合同法的雙重爭議，同時又涉及到了市場自由競爭以及消費(fèi)者保護(hù)等重大題目，這也是各國在面對拆封合同題目時頗費(fèi)周折而爭端不斷的原因所在�！ Σ鸱夂贤难芯空厥加谟⒚婪ㄏ档默F(xiàn)實(shí)案例，此中研究又以居于全球軟件業(yè)翹楚的美國為先�；谲浖䴓I(yè)以及電子商務(wù)在新經(jīng)濟(jì)的重要地位，歐洲各國以及南非、馬來西亞、日本、澳大利亞等國家都已對拆封合同展開研究，爭取在制度層面促進(jìn)本國新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。自二十世紀(jì)九十年代起，美國便開始出現(xiàn)數(shù)例拆封合同案件，在這些案件中，拆封合同的效力題目成為案件的焦點(diǎn)。案件經(jīng)過不同的聯(lián)邦、地區(qū)法院審理，但在規(guī)則缺失的狀態(tài)下，不同的法院卻作出了區(qū)別非常明顯的判決。拆封合同效力的認(rèn)定在美國幾經(jīng)反復(fù)，即使是現(xiàn)在，伴隨著對《同一計(jì)算機(jī)交易法》（the Uniform Computer Information Transaction Act ，UCITA）的爭論，拆封合同又一次成為各界矚目的焦點(diǎn)。在爭論中，美國各法院對拆封合同曾經(jīng)作出的判例被紛紛引用，以作為支持或反對的理由。所以，本文擬自美國的拆封合同判例以及UCITA中受到廣泛爭議的公眾市場授權(quán)條款（mass-market license）開始對拆封合同進(jìn)行研究，綜合分析比較各國的相關(guān)規(guī)則，而后在我國法的背景下設(shè)計(jì)我國的拆封合同規(guī)則�！ 《�、從判例法到成文法：拆封合同規(guī)則在美國的逐步確立 計(jì)算機(jī)業(yè)能夠幫助美國占據(jù)新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)先上風(fēng)，原因之一便在于美國具有先進(jìn)的計(jì)算機(jī)技術(shù)與全面的計(jì)算機(jī)法律制度，美國的相關(guān)判例、研究往往得到各國重視。對于拆封合同題目，在十幾年的時間內(nèi)，從判例法到制定法，美國逐步確定了相關(guān)規(guī)則�！ 。ㄒ唬⿵姆裾J(rèn)到認(rèn)可-判例法對拆封合同的接受 美國法院在不同的階段表現(xiàn)出不同態(tài)度，由對以下案件的處理便可見一斑�！ ault Corp. v. Quaid Software Ltd.[④]案是美國首起拆封合同案件，但第五巡回法院并未對案件所涉拆封合同從合同理論角度進(jìn)行認(rèn)定，而是以該合同所依據(jù)的州成文法違反了聯(lián)邦版權(quán)法而無效為由，公布合同不具有可執(zhí)行性。在Step-Saver Data Systems， Inc. v. Wyse Techn. and Software，Link，Inc.[⑤]案中，第三巡回法院以為，本案所涉拆封合同違反了U.C.C.2-207（《美國同一商法典》），從而不具可執(zhí)行性，并且買方的付款、運(yùn)輸?shù)刃袨橐膊荒鼙砻髌浔憬邮芰朔庋b于盒內(nèi)的合同的約束，拆封合同不為雙方的合同內(nèi)容。Arizona Retail Systems， Inc. v. Software Link， Inc.[⑥]案中，亞里桑那州地方法院以為賣方單方作出的、未以適當(dāng)方法予以表示的條款是合同附屬條款，在沒有得到買方明確同意的情況下不具有可執(zhí)行性�！ ∩鲜霭讣�，拆封合同確當(dāng)事人雙方一般均是非自然人，法院以傳統(tǒng)合同理論為依據(jù)，拒盡承認(rèn)拆封合同的可執(zhí)行性，但在涉及到當(dāng)事人一方為自然人的案件ProCD Inc. v. Zeidenberg[⑦]中，第七巡回上訴法院推翻初審判決，首開認(rèn)可拆封合同效力之先河，進(jìn)而在Hill v. Gateway 2000案中以相同理由將此態(tài)度予以重申，在UCITA未被各州普遍接受前，成為美國法院面對拆封合同案件時重點(diǎn)參酌的先例，在目前對UCITA軟件公眾市場授權(quán)條款的爭論中也得到廣泛援引。ProCD案成為美國判例法上對拆封合同從否認(rèn)到接受的轉(zhuǎn)折，進(jìn)而又在判例法上發(fā)展出拆封合同具體條款的有效規(guī)則�！ ≡鍼roCD公司對其電話號碼數(shù)據(jù)庫select phone產(chǎn)品，施行價格差別策略，區(qū)分個人用戶與貿(mào)易用戶。但這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)面臨很大困難，由于無法辯明購買者是貿(mào)易用戶還是個人用戶，即使是個人用戶購買，其也有可能將軟件轉(zhuǎn)賣于貿(mào)易用戶，套利行為將破壞價格差別策略的實(shí)施。因此，ProCD公司在個人用戶使用的產(chǎn)品包裝上聲明，封進(jìn)包裝中的授權(quán)契約中存在一些使用限制。這些授權(quán)契約印制于手冊中，同時又被固化于光盤之中，在軟件的每次運(yùn)行中都會顯示在用戶的顯示器上，表明軟件只能用于非貿(mào)易目的�！ ”桓骜R休。博登澤格（Matthew Zeidenberg）于1994年從威斯康辛州麥迪森的一家零售店中購買了一套個人使用的select phone產(chǎn)品，但無視包裝內(nèi)的使用限制，將軟件中的數(shù)據(jù)傳到其建立的網(wǎng)站之上，并向使用者收費(fèi)，且此收費(fèi)低于貿(mào)易用戶購買該軟件的用度。原告發(fā)現(xiàn)后，向聯(lián)邦地方法院提起訴訟，主張被告的行為侵犯其版權(quán)，并違反軟件的拆封合同條款。而被告則提出原告軟件不受聯(lián)邦版權(quán)法保護(hù)與拆封合同無效兩項(xiàng)反駁理由。原告一審敗訴后又向第七巡回上訴法院提起上訴�！ 〉谄哐不厣显V法院以為不應(yīng)優(yōu)先適用聯(lián)邦版權(quán)法，于是規(guī)避了原告數(shù)據(jù)庫是否具有可版權(quán)性的題目，主張應(yīng)適用州法，著重討論了拆封合同的可執(zhí)行性題目。ProCD案中的拆封合同一旦效力得到認(rèn)定，被告行為便屬違約，原告便會勝訴。被告提出，只有產(chǎn)品外包裝上印制的條款才是雙方合同的有效條款，其他的印制條款或者隱含條款并非有效的合同條款，這也正是以往美國法院否認(rèn)拆封合同效力的主要理由。但第七巡回法院卻從諸方面對此加以批駁： “銷售者往往通過使用細(xì)微形式將合同條款置于產(chǎn)品包裝，在軟件包裝中提出系統(tǒng)要求和潛伏的不相容性的文件篇章甚巨，擔(dān)保與授權(quán)條款則較之更多。例如消費(fèi)者購買錄音機(jī)，通常作法是到商店里付款，然后攜錄音機(jī)離開。錄音機(jī)包裝盒里的指南中最重要的條款通常是擔(dān)保條款，而消費(fèi)者卻是首次閱讀，依被告觀點(diǎn)，則包裝盒內(nèi)的擔(dān)保條款無效。又如藥品交易中，藥品包裝內(nèi)會有一個復(fù)雜的說明，描述藥物的相互作用、不良反應(yīng)和其他重要信息，假如被告的主張成立，那么購買者根本不必閱讀這一說明，由于那根本就不是合同的一部分。”[⑧] 考慮到軟件行業(yè)的貿(mào)易慣例，“只有小部分交易是在柜臺上發(fā)生的。電話訂購、網(wǎng)上購買也時常發(fā)生，現(xiàn)在隨著有線安裝軟件數(shù)目的增長，購買者所購買的只是一系列電子流、數(shù)據(jù)。依被告觀點(diǎn)，則這些無包裝的交易不受交易條款限制，出售者因此要作出寬泛的擔(dān)保，對履行中的任何不足均須承擔(dān)責(zé)任，這顯然是不恰當(dāng)?shù)�。”[⑨] 然后又對合同的訂立方式進(jìn)行重新解釋，“初審法院以為U.C.C.并不認(rèn)可先付款、后協(xié)商的交易順序，這種觀點(diǎn)是錯誤的。依U.C.C. 2-204[⑩]，只要當(dāng)事方的合意足以表明，合同可以有多種訂立方式�！� [11]“實(shí)踐中與拆封合同相關(guān)的只有三個案例，[12]三案只涉及非個人用戶型交易。Step-Saver是一個格式之戰(zhàn)”（battle of forms）的案子，而本案只有一份格式，故不能適用U.C.C.2-207，而應(yīng)適用U.C.C.2-204.固然初審法院以為合同通常在交付貨物、走出商店時成立的觀點(diǎn)并非錯誤，但U.C.C.也答應(yīng)合同以其他方式締結(jié)，[13]并且被告亦未對ProCD公司所使用這種締約方式表示異議。“[14] 第七巡回法院以為拆封合同的使用是可以接受的：U.C.C.一直答應(yīng)當(dāng)事人自行構(gòu)建相互之間的關(guān)系，以使購買者在具體查看后還有機(jī)會作出接受與否的終極決定。依U.C.C.2-606（1）b，購買者在有機(jī)會檢查產(chǎn)品后，沒有按U.C.C.2-602（1）作出有效反對，則視為接受貨物。而本案被告在拆封查看、使用軟件、知悉許可條款后，并未表示異議。被告在有機(jī)會閱讀許可合同的情況下使用軟件，即表明接受ProCD公司提供的合同。由于，許可條款在電腦顯示器上顯示，若其不表示對條款的接受就不能繼續(xù)使用軟件，[15]所以，既然被告已使用軟件，那就表明被告對條款已然接受。采用此方法，上訴法院給予拆封合同一種類似于對其他合同的承認(rèn)。 第七巡回法院進(jìn)一步運(yùn)用“法的經(jīng)濟(jì)分析理論”指出，面對眾多用戶，軟件公司通過采用大規(guī)模授權(quán)許可的方式約定雙方的權(quán)利義務(wù)，而不是單獨(dú)同每個用戶談判以降低交易本錢的作法是公道的。假如不答應(yīng)其使用拆封合同限制責(zé)任，軟件公司就會面對布滿變數(shù)的默示擔(dān)保和間接損失賠償責(zé)任。其結(jié)果必然會使價格進(jìn)步，反而損害消費(fèi)者的'利益。盡管個別用戶缺少同至公司談判的能力，但是，防止軟件公司使用不公道的許可條款的適當(dāng)機(jī)制應(yīng)當(dāng)是布滿競爭的軟件市場而不是法律救濟(jì)。 第七巡回法院通過對U.C.C.的解釋，以及對軟件行業(yè)慣例的分析，運(yùn)用法律的經(jīng)濟(jì)分析理論，撤銷原判，在美國第一次明確承認(rèn)拆封合同的效力。ProCD案是一個非常典型的以知識產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的合同案件，此案形式上與合同效力相關(guān)，但實(shí)質(zhì)上卻是一個關(guān)于軟件產(chǎn)業(yè)中關(guān)鍵的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)題目。由于本案中ProCD公司的電話號碼數(shù)據(jù)庫不構(gòu)成美國版權(quán)法的作品保護(hù)要件，以至于使其在不能夠依版權(quán)法得到保護(hù)時不得不轉(zhuǎn)而求助于其與購買人所訂立的合同所確立的債權(quán)之上，于是，拆封合同的效力認(rèn)定順理成章的成為該案最關(guān)鍵的題目，從而使案件由知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件轉(zhuǎn)化成為合同違約責(zé)任案件。合同有效，則ProCD則通過有權(quán)主張購買人承擔(dān)違約責(zé)任而達(dá)到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目的；反之，則其利益根本不能得到保護(hù)。也就是說，假如法院不認(rèn)可合同的效力，無異于教導(dǎo)ProCD產(chǎn)品的使用者盡可大行效仿之道，而不必?fù)?dān)心法律制裁。對于ProCD公司而言，其對于電話號碼數(shù)據(jù)庫的投資將顆粒無收。保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)是拆封合同中的主要目的之一，通過對拆封合同效力的承認(rèn)，可以達(dá)到促進(jìn)本國軟件業(yè)發(fā)展的目的，完全符合美國的產(chǎn)業(yè)政策�！ �2、其他判例對拆封合同具體條款的效力認(rèn)定 ProCD案的推理得到美國眾多法院的接受，從而在判例法上確立了拆封合同的效力認(rèn)定規(guī)則，隨后的兩個均以Gateway 2000公司為被告的重要判例又進(jìn)一步發(fā)展出對具體條款的效力認(rèn)定規(guī)則�！ 〉谄哐不胤ㄔ赫J(rèn)可拆封合同效力的態(tài)度在隨后的Hill v. Gateway 2000， Inc.[16]案中又一次表明，但Hill案的爭議焦點(diǎn)已成為合同中排除法院管轄的仲裁條款是否有效，即拆封合同具體條款的效力題目。原告Hill以電話訂購的方式購買Gateway 2000的電腦產(chǎn)品，在其訂購之時，雙方并未對相關(guān)的合同條款進(jìn)行協(xié)商。Gateway 公司在電腦包裝盒中的合同上規(guī)定，在拆封使用后30日如不退貨則表明對合同的接受。原告接受被告發(fā)送的電腦，在拆封30日后并未退貨，在其發(fā)現(xiàn)電腦存在題目時便提起訴訟。審理中，法院夸大該案與ProCD案的相同之處，接受被告抗辯，以為原告有充分的機(jī)會了解合同條款，其未閱讀合同條款并不能成為合同無效的理由，合同之有效并不以閱讀為必須（a contract need not be read to be effective），假如以未加閱讀為由而否認(rèn)仲裁條款非為合同內(nèi)容，那么Gateway公司在該拆封合同中提供的擔(dān)保條款也不會成為合同內(nèi)容，并且，合同也提供了消費(fèi)者完全退貨還款的權(quán)利，（accept or return）所以，合同有效，條款有效�！ ￡P(guān)于Gateway 公司的拆封合同類案件并未終止，該公司所提供的拆封合同在Brower v. Gateway 2000， Inc.[17]案中又一次提交到法院眼前。原告所針對的仍然是拆封合同中的仲裁條款，依該條款則原告不僅只能向ICC申請仲裁，而且條款對程序進(jìn)程的設(shè)計(jì)使用度高昂且無法得到補(bǔ)償。原告向法院主張，仲裁條款是附屬條款，根據(jù)U.C.C.2-302的規(guī)定有違公平（unconscionable），根據(jù)2-207的規(guī)定，仲裁條款不具有可執(zhí)行性。法院固然不受第七巡回法院的先例拘束，但是接受了ProCD與Hill案的推理，以為在雙方通過電話訂購甚至是購買者接受貨物時，合同并不生效，而只有在購買者保有貨物超過30日而不退貨之時，合同方才生效，屆時，購買者已經(jīng)有機(jī)會具體閱讀合同條款、使用電腦。對于原告的抗辯，法院以為此案并不能適用2-207的規(guī)定，由于本案的合同只有一份，而并非格式之戰(zhàn)。并且，購買者完全可以將電腦退還Gateway公司，或者在公眾市場上購買其他銷售者的電腦產(chǎn)品，所以，爭議條款并非為合同附屬條款。但是法院又認(rèn)定，固然該拆封合同的締結(jié)過程中并未出現(xiàn)高壓性的貿(mào)易手法，爭議條款也并非隱躲條款，但是條款的設(shè)計(jì)確實(shí)有違公平，使消費(fèi)者無法解決爭議，即使Gateway以AAA代替ICC為仲裁機(jī)構(gòu)，但是該條款仍屬過苛條款，以致有違公平�！ ∶绹鳥rower案表明，對拆封合同的效力的承認(rèn)并不意味著對預(yù)先擬定條款的完全承認(rèn)，對拆封合同中的具體條款仍然可以作進(jìn)一步認(rèn)定�！ 〉谄哐不胤ㄔ涸趦蓚�判例中所確立的原則以及認(rèn)定方法得到美國大多數(shù)法院的認(rèn)可，近年來，美國法院在M.A. Mortenson Company， Inc. v. Timberline Software Corp.[18]案與Klocek v. Gateway， Inc.[19]案中大多使用了第七巡回法院在ProCD案與Hill案的推理，對拆封合同效力一般予以承認(rèn)。但是在亞里桑那和堪薩斯等州，法院并不認(rèn)可第七巡回法院的推理，仍然以為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用聯(lián)邦版權(quán)法的規(guī)定，并根據(jù)傳統(tǒng)合同法理論拒盡承認(rèn)拆封合同的效力，以為當(dāng)事人并未達(dá)成合意，拆封條款并非有效的合同內(nèi)容�！ 。ǘ┎鸱夂贤诔晌姆ㄉ吓e步維艱 美國成文法上對拆封合同作出認(rèn)可的是《同一計(jì)算機(jī)信息交易法》（UCITA）[20]的公眾市場規(guī)模授權(quán)（mass-market licenses）條款，各國學(xué)者在對拆封合同進(jìn)行討論時，無不將之作為美國成文法規(guī)則加以援引。考慮到拆封合同存在的公道性，以及與傳統(tǒng)合同的區(qū)別，UCITA固然承認(rèn)拆封合同的效力，但其對拆封合同的使用又施以嚴(yán)格限制，將購買者置于如同其在決定購買前即可審查合同條款的相同地位，[21]以使利益衡量不過度失衡�！ ∈紫�，銷售者要為購買者提供預(yù)先審查的機(jī)會（opportunity to reiew）。[22]條款只有在以通常能夠引起留意并答應(yīng)審查的方式提供的情況下，才可以為購買者有對條款進(jìn)行審查的機(jī)會，至于購買者事實(shí)上是否真正閱讀了該條款則不為所問。若銷售者應(yīng)當(dāng)提供而未提供這樣的機(jī)會，則購買者可以主張?jiān)摋l款非為合同的組成部分�！ ∑浯�，拆封條款需經(jīng)購買者明確同意才可成為合同的一部分。由于熟悉到拆封合同成立中存在的題目，所以，UCITA對承諾作出了新的規(guī)定，除規(guī)定傳統(tǒng)的簽章確認(rèn)外，又規(guī)定，如一方有理由知道對方可能從其行為或聲明中推定其對條款表示同意的情況下，有意的實(shí)施了此種行為或做了此種聲明，則可視為對條款表示同意。[23]由此可見，UCITA關(guān)于明確表示同意的最基本原則是：言辭并非對拆封合同表示同意的唯一方法，行為也同樣表明同意，這實(shí)際上包含了大陸法系所認(rèn)可的默示同意�！ ≡俅�，就拆封合同內(nèi)容本身而言，不得違反公平正義的基本政策，不得與聯(lián)邦法律沖突，若違反基本公共政策，則法院可以拒盡執(zhí)行該條款，或限制該條款的使用，以避免違反公共政策的后果出現(xiàn)。[24] 最后，提供購買者以一定期間內(nèi)的任意退還請求權(quán)。UCITA為彌補(bǔ)拆封合同訂立中對消費(fèi)者保護(hù)的不足，而提供給消費(fèi)者以盡對的退貨自由。假如消費(fèi)者有機(jī)會審查合同條款則會拒盡購買的話，那么在實(shí)在際審查之后，這種自由應(yīng)得以保障。不論軟件是否具有瑕疵，購買者在一定期間內(nèi)均可以任意的退還軟件，并請求返還全部價款，以及請求公道的賠償�！ 〉玌CITA時至本日也僅于馬里蘭州與維吉尼亞州批準(zhǔn)通過，從嚴(yán)格意義上說，UCITA并非普遍有效的成文法，除非其得到美國各州的普遍認(rèn)可。UCITA在很多方面均有獨(dú)到之外，但由于該法傾向計(jì)算機(jī)業(yè)界利益，眾多條款招致批駁，其中，包含有拆封合同、點(diǎn)擊合同等的公眾市場規(guī)模授權(quán)條款也引起了廣泛爭議，可以說，拆封合同雖已在美國判例上得到了廣泛認(rèn)可，但在成文法上要獲得普遍認(rèn)可尚須時日，可謂舉步維艱。【拆封合同的比較法分析（上）】相關(guān)文章：