中國古代刑訊制度研究

提要：
刑訊，發(fā)諸西周，幾經(jīng)變革，終乎清末變法，存續(xù)幾千年，成為中華法系一大特征；其存在有其公道性和歷史客觀性，但其主流的消極性卻一直著后代的司法制度，包括我們當(dāng)今的司法觀念。

刑訊作為古代斷獄的一種手段，因其產(chǎn)生甚早，流傳久遠(yuǎn)，而為中國法制史者所關(guān)注。然而見仁見智，莫衷一是。筆者意欲從刑訊制度的產(chǎn)生及其沿革進(jìn)手，進(jìn)而探尋刑訊制度產(chǎn)生的原因及其在歷史上的作用，以期對該制度有一個(gè)較為清楚的熟悉。
“刑訊者，訊問獄囚以刑求之之謂。”也就是說，刑訊是借用行刑的來審問人犯，從而查明案件***的一種司法手段。但這種說法也有不確之處，由于在中國古代刑訊的對象不僅限于“獄囚”，同時(shí)也可適應(yīng)于“告人”。依《唐律》，被告受訊而被拷，拷限滿而不首者，則反拷“告人”，即準(zhǔn)前人（被告）拷仗數(shù)，反拷“告人”。刑訊最早見諸文字是《禮記·月令》：“命有司省囹圄，往桎梏，毋肆掠，止獄訟。”這里的“掠”就是指刑訊。因此，“從《禮記》記載的內(nèi)容來看，西周是已有刑訊還是較為可信的。”在秦代，近年出土的《秦律·治獄律》＜一＞審理案件“毋治掠為上，治掠為下�！保级�＞“訊獄必先盡其言，毋庸輒詰。其辭盡，及以詰者詰之，復(fù)詰之。”“更言不服”依律“治掠”。可見秦代訓(xùn)囚用刑。另據(jù)《史記·李斯傳》說李斯被“榜掠千余”，《廣雅》篇說“榜，擊也。”《蒼頡篇》注說“掠，問也�！边@是秦代已有刑訊的又一證據(jù)。至于漢代，夏侯嬰與高祖善，因戲傷嬰，嬰自告情，謂未受傷，告者不服，移獄，嬰以此坐笞掠數(shù)百。”又，漢宣帝即位，路溫舒上書肯陳尚德緩刑，在他談及當(dāng)時(shí)獄吏所施行的拷問時(shí)曾說：“捶楚之下，何求而不得？故囚人不勝痛，則飾詞以視之�！笨梢娦逃嵖絾栐跐h代已較為普遍�？墒俏覀兛疾焐鲜霾牧蟻碓�，可以發(fā)現(xiàn)，除李孚甲在其《中國法制史及引論》中提及《秦律·治獄律》一材料外，其余材料皆出自史傳，因此學(xué)界通說以為，刑訊作為一種制度而著之于律令，始于南北朝時(shí)期�！熬托逃嵵�制而言，秦漢刑訊不見于律令，或?yàn)榉ü僖环N***威，如秦之“榜掠”是也；或默認(rèn)之事實(shí)。……，至于漢景帝捶令之設(shè)，原為笞罪之刑具，非為拷問之設(shè)，吏濫用之，非本意也，南北朝以刑訊著之律令�！薄拔┬逃嵵�之于律令，則始于南朝梁之所立之測罰，陳承之。”所謂“測罰”即“凡系獄者，不即答款，應(yīng)加測罰……應(yīng)測罰者，先參議牒啟，然后科行，斷食三日，聽家人進(jìn)粥二升�！�
自梁以后，刑訊正式為律所規(guī)定，開始了刑訊制度化的歷史�！氨蔽瑚肚粝抻谡任迨�，歷北齊、北周至隋，各有其刑訊之制�！痹诖似陂g，各朝刑訊之制雖有不同，但總的趨勢是日漸嚴(yán)酷。延至唐代，中國封建法制的各種制度臻于完備。《唐律》首先規(guī)定了刑訊適用的條件：“先備五聽，又驗(yàn)諸證言，事狀疑似，猶不首實(shí)者，然后拷掠”�！短坡墒枇x·斷獄》“訊囚察辭”條規(guī)定了刑訊立案的程序，“立案見在主座同判，然后拷訊。若充使推勘及無官同判者，得自別拷�！庇纱藯l可見，在一般情況下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在主座共同審判。關(guān)于刑訊的實(shí)施和禁止，在《唐律疏義》“拷囚不得過三度”條中也有規(guī)定：“諸拷囚不得過三度，總數(shù)不得過二百，杖罪以下不得過所犯之?dāng)?shù)�！薄皼Q罰不如法”條規(guī)定：“決杖者，背、腿、臀分受。須數(shù)等，拷訊者亦同。”關(guān)于刑訊的禁止主要體現(xiàn)在“議清減老少疾分歧拷訊”條，該條主要規(guī)定了禁止刑訊的特殊對象，即享有議、清和減等特權(quán)的職員，70歲以上的老人和15歲以下的孩子，身體殘疾者等。唐代固然對刑訊制度作了較為嚴(yán)格的規(guī)定，但由于中國古代斷獄過分依仗口供，一些官吏為案件速?zèng)Q或?yàn)樨澢筚V賂，即使在唐代酷吏枉法，竟以嚴(yán)刑訊囚之事也是司空見慣。據(jù)史記載，高宗時(shí)官吏以殘酷為能。以致于將人犯不卸枷鎖打死也不受追究。武則天登基以后，任用來俊臣等酷吏掌典大獄，不問案情輕重，動(dòng)輒對人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤為甚者，酷吏竟將人犯盛于甕中，四周架火烤炙。兩宋之時(shí)，刑訊制度寬猛不一，宋太祖時(shí)，對刑訊的使用作了較為嚴(yán)格的規(guī)定�！敖裰T州獲盜，非狀驗(yàn)明白，未得治掠，其當(dāng)訊者案具白長吏，得判及訊之，凡有司擅掠者，論為私罪�！钡�是到了南宋法紀(jì)松馳，刑訊之制又趨于嚴(yán)酷。元代規(guī)定，除非對強(qiáng)盜，不得施以嚴(yán)刑。對情節(jié)嚴(yán)重的犯罪，假如需要加以刑訊，必須有長貳僚佐會(huì)議立案，并且元代規(guī)定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，嚴(yán)格規(guī)定法官拷問人犯的責(zé)任。嘉靖年間，規(guī)定對于殺人、盜竊、搶奪等嚴(yán)重犯罪而故意不招的，用嚴(yán)刑拷訊，其余的犯罪則使用鞭、撲等一般刑訊。明襲唐律，清又襲明，歷朝嚴(yán)審刑官濫用刑訊之禁�？滴鯐r(shí)禁止大鐐、短夾棍、大枷的使用。滿清末季，西風(fēng)東漸，外迫于西方列強(qiáng)之勢，內(nèi)困于積貧積弱之弊，清末變法修律，1908年擬定《大清現(xiàn)行刑律》，1909年奏進(jìn)，1910年頒布實(shí)行，這在中國法制史上才第一次明令廢止了刑訊的使用。
歷時(shí)幾千載，歷朝十?dāng)?shù)代，發(fā)諸西周而終乎清末變法的刑訊制度，在中國法制史上雖時(shí)有存廢之爭，但還是存續(xù)了幾千年，并成為中華法系的一大特征，這不能不使我們對該制度天生和存在的原因進(jìn)行追問，刑訊制度產(chǎn)生和存在的原因究竟是什么？筆者以為原因大致有二：
第一，中國古代刑訊制度的思想基礎(chǔ)是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不僅要求法官嚴(yán)格司法，不可違法用刑，造成濫刑，還要求被審判人自己承認(rèn)有罪或相關(guān)的犯罪事實(shí)，做到心服，把客觀的犯罪行為與被審判人的主觀認(rèn)罪態(tài)度結(jié)合在一起。早在儒家的經(jīng)典《周禮》中已有論述，而且還把它作為一種對司法官的要求�！吨芏Y、秋官》載：小司寇“以五刑聽萬民之獄訟，附于刑，用情訊之，至于旬及弊之�！边@里的“用情訊之”就是要被審判人心服。對此后人作了說明論述，賈公彥以為：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉濫，故用情訊之，使之真實(shí)�！鼻鹂≌f：“既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又從而情以訊之……其謹(jǐn)之又謹(jǐn)如此，此先王之世，天下所以無冤民也歟？”可見“用情訊之是為了做到心服，而心服及至于“無冤”，這是中國儒家“慎刑”思想中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，因此“斷罪必取輸口供”也就成為中國古代司法審判的一條原則。在大部分刑事案件中，被告人的口供是必不可少的證據(jù)，沒有口供就不能對被告人定罪。
古代的口供同意義上的被告人陳述有所不同。現(xiàn)代意義上的被告人陳述除包含口供外，還包括被告人對被指控的辯解，而古代的口供則專指被告人對指控事實(shí)的辨認(rèn)，因而口供又被指稱為“首實(shí)”。口供之所以在我國古代司法中如此重要，除上文提及的“慎刑”思想一點(diǎn)外，筆者以為尚有以下幾個(gè)方面的原因。一是口供是被告人對所犯事實(shí)的交代，由于司法官存在著這樣一個(gè)先進(jìn)之見，即他們相信沒有一個(gè)無罪的人會(huì)自誣有罪，因此他們以為口供本身的證實(shí)力比其他證據(jù)強(qiáng)。二是古代地方上司法行政不分，行政官員兼理司法事務(wù)，這就導(dǎo)致了地方上司法氣力非常薄弱，而司法氣力的薄弱又導(dǎo)致了在刑事訴訟中司法官員傾向于對被告進(jìn)行有罪推定，一起案件發(fā)生后，司法官員只有盡快收集到充分證據(jù)，證實(shí)被告人有罪，才能結(jié)案，而給予他們的辦案期限又非常有限（如唐律規(guī)定辦理徒以上的案件須30日內(nèi)審結(jié)），司法官員很難有足夠的時(shí)間與精力往重新收集各種相關(guān)證據(jù)，為按時(shí)結(jié)案，只好求助于被告人的供認(rèn)�？梢哉f“司法氣力薄弱導(dǎo)致有罪推定，再導(dǎo)致片面追求被告口供，這正是中國古代大部分刑事案件辦案要過程的寫照�！�
第二，神明裁判在中國曇花一現(xiàn)，在古代不發(fā)達(dá)、刑偵技術(shù)落后的情況下，刑訊成為無奈的選擇。神明裁判制度，亦稱神示證據(jù)制度，它是人類早期司法活動(dòng)中經(jīng)常采用的查明案件***的重要方式。神明裁判借力于“神意”，“低級文化之人民，信仰神有超之力，支配人事，降臨禍福，賞罰邪正；故在原始社會(huì)，關(guān)于法律事項(xiàng)有爭議時(shí)，往往禱神而乞其裁判，或窺神意而裁決其曲直。受裁判者，以信仰神祇之故，不僅衷心服從，且恐背之而受罰；在強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)不完備之原始，此為確保裁判之效力最適切的�！敝袊�古代社會(huì)早期，神明裁判的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)普遍存在。夏商時(shí)代，神權(quán)法思想盛行，統(tǒng)治者每遇大事，都會(huì)通過特定手段往獲取神的旨意。有史可考的商代司法審判中，便不乏這樣的記載。根據(jù)這些記載，司法官員獲得神諭的主要方式有占卜、水、火考驗(yàn)等。卜辭中“茲人井（刑）不？”就是卜問對于一個(gè)既不能肯定其有罪，也不能肯定其無罪的人，施以刑罰。西周時(shí)期，神明裁判的色彩越來越淡，司法官在審理疑難案件時(shí)一般會(huì)令雙方當(dāng)事人進(jìn)行宣誓。到了年齡時(shí)期，司法過程中的神明裁判已大為減少。舊中國以后，在正式的司法程序中神明裁判已無地位，除了偶然被用來誘供之外，單純神明裁判的結(jié)果本身不答應(yīng)作為定案的依據(jù)。與西方社會(huì)相比，中國古代正式司法活動(dòng)中排斥神明裁判的年代要早的多。歐洲以決斗為主的神明裁判方式，在法國從公元501年開始一直持續(xù)了1000多年；英國從1066年到1819年決斗一直是正式的司法程序之一。中國的神明裁判之所以曇花一現(xiàn)，根源在于中國的傳統(tǒng)文化。中國傳統(tǒng)的士大夫主流是不太相信鬼神，不愿借鬼神進(jìn)行司法活動(dòng)，這樣，神明裁判的過早隱退也就順理成章了。神明裁判過早隱退，而作為司法審判，特別是刑事審判手段的刑偵技術(shù)又沒有，這勢必造成刑事審判過程中證據(jù)的收集和質(zhì)印的空缺。如此，中國古代司法活動(dòng)通過拷掠來逼取口供的刑訊制度的出現(xiàn)并且大行其道也就不難理解了。
刑訊制度作為中國古代法制的一個(gè)重要組成部分，作為的存在，是不容否認(rèn)的事實(shí)。對歷史的反思有助于我們熟悉過往，更有益于我們把握未來。當(dāng)我們今天再對刑訊這一塵封日久的制度做些檢省的話，我們該對它置措何辭呢？下面筆者將針對個(gè)別學(xué)者的觀點(diǎn)，闡說一下自己的看法。
中國古代刑訊制度的主流難說是積極的。中國古代刑訊制度是積極的，還是消極的，有的學(xué)者堅(jiān)持以為是積極的。筆者對這種觀點(diǎn)不敢茍同。該論者為佐證自己的觀點(diǎn)，從三個(gè)方面進(jìn)行了論證。＜一＞“中國古代司法官的審判水平參差不齊，‘嚴(yán)明者’為數(shù)未幾，不用刑訊不足以幫助他們及時(shí)結(jié)案�！保级�＞“中國古代刁民不少，不用刑訊不足以使他們招供�！保既�＞“中國古代的刑偵技術(shù)有限，假如不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據(jù)就難以發(fā)現(xiàn)�！�
難道事實(shí)真是這樣嗎？我們不妨借用以上三個(gè)角度做一番重新審閱。首先，中國古代司法官的審判水平參差不齊，這是事實(shí)；“嚴(yán)明者”為數(shù)未幾，也可能是事實(shí)。但由此并不能必然推導(dǎo)出中國古代的刑訊制度的主流具有積極性！人有智愚，這是自然的鐵律，非獨(dú)司法官如此，其他職業(yè)的從業(yè)者也是如此；非獨(dú)古代如此，現(xiàn)代也如此；非獨(dú)中國如此，外國亦是如此。有關(guān)資料表明：“中國基層法官隊(duì)伍大致有下面三個(gè)來源：一是正規(guī)院校來的學(xué)法律，或非法律的畢業(yè)生……這類人數(shù)都不到10%；二是從當(dāng)?shù)卣锌蓟蛘�府其他部分調(diào)進(jìn)法院的，這類人數(shù)約有30%；其它則是復(fù)轉(zhuǎn)軍人，大約超過50%�！痹谌绱藦�(fù)雜的法官構(gòu)成職員中，我們又怎能輕易斷言中國今天的司法官會(huì)比中國古代的更水平齊一？我想即使“刑訊積極論者”也不會(huì)贊同面對今天的現(xiàn)狀我們要重新招回刑訊之魂吧？所以我以為用中國古代司法官水平參差不齊，“嚴(yán)明者”未幾，不用刑訊不足以幫助他們及時(shí)結(jié)案來佐證刑訊的積極性是站不住腳的。
其次，“積極論者”用以支撐其觀點(diǎn)的又一根據(jù)是“中國古代刁民不少，不用刑訊不足以使他們招供。”在此姑且不說論者的這一說法有無統(tǒng)計(jì)學(xué)上的依據(jù)，單就“刁民”一詞不應(yīng)屬于嚴(yán)格的學(xué)術(shù)語匯的范疇�！柏毨А薄ⅰ笆艿娜藬�(shù)未幾”就勢必造就“刁民”嗎？你怎么往證實(shí)“知書答理”之士就一定是淳樸敦厚之人？不能證偽的命題，其本身極有可能就是一個(gè)偽命題。
再次，論者還說“中國古代的刑事偵查技術(shù)有限，假如不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據(jù)就難以發(fā)現(xiàn)�！毙虃杉夹g(shù)的不發(fā)達(dá)可能是刑訊制度產(chǎn)生的誘因之一，但是卻不能以此作為論證中國古代刑訊制度主流公道性的依據(jù)。說中國古代的刑事偵查技術(shù)手段有限是對的，但這只是與現(xiàn)代發(fā)達(dá)的刑偵技術(shù)縱向相比，橫向比較結(jié)果又如何呢？試問宋代一部凝聚中國古代刑偵技術(shù)聰明精華的《洗冤錄》在當(dāng)時(shí)世界又有誰可與之比肩？
一種制度的歷史存在必然有其一定的公道性，但是我們也不能盲目地對之高唱贊歌。正如刑訊制度，筆者以為，從歷史的角度觀察，它非但在主流上不是積極的，同時(shí)他還為后代的司法活動(dòng)留下了禍患。清末變法修律明令廢止刑訊距今近有一個(gè)世紀(jì)了，但是今天我們?nèi)阅軙r(shí)時(shí)目睹為逼取口供而上演的一幕幕血淋淋的慘劇，難道你能說這不是中國古代刑訊制度的流弊嗎？

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