- 相關(guān)推薦
淺析正當(dāng)防衛(wèi)
一、我國和英美法系各國對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定及意義我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》（新刑法）第二十條明確規(guī)定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇，殺人，搶劫，強***，綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。
其中修改的有：1、放寬了防衛(wèi)“必要限度”的規(guī)定，將79年刑法（舊刑法）規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)“超過必要限度”造成不應(yīng)有危害的屬防衛(wèi)過當(dāng)，修改為正當(dāng)防衛(wèi)“明顯超過必要限度”造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。
2、確立了無窮防衛(wèi)原則。規(guī)定對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶動、強***、綁架以及造成其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。
而世界各國對正當(dāng)防衛(wèi)的限度規(guī)定得也都較嚴(yán)，在這一點上，英美法系諸國比大陸法系國家更為嚴(yán)格：
1、美國刑法規(guī)定，原則上“能躲避就不自衛(wèi)，防衛(wèi)系不得已”。
2、我國香港刑法對防衛(wèi)的限制是：（1）在受到不法侵害時，首先要盡可能向***報警，請求保護(hù)。（2）要盡量采取“撤退原則”，避開對方侵犯。（3）采取防衛(wèi)措施，制止不法行為應(yīng)當(dāng)是在無可避免的情況下進(jìn)行，是一種迫于不得已的行為。而且行為只能在確信危險情況將發(fā)生或已發(fā)生時才能采用。其采用的措施必須是公道的，防衛(wèi)行為不能過重、過分，超過必要限度、造成不必要的損失。
3、法國1994年修改后的刑法典規(guī)定，對不法侵害可以防衛(wèi)“但所采取的防衛(wèi)手段與侵害之重辦程度之間不相適應(yīng)情況除外”。
4、日本現(xiàn)行刑法規(guī)定：“為防衛(wèi)自己或他人的權(quán)利，對于急迫的不正當(dāng)侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰”。
無論各國在刑法中如何規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，都具有十分重要的意義。對于我國來說，具體表現(xiàn)在：
首先，它有利于及時制止不法侵害，維護(hù)正常的社會秩序。這是規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度的根本目的所在。其二，它鼓勵和支持廣大人民群眾同違法犯罪行為作果斷的斗爭，有利于維護(hù)社會主義法制的權(quán)威性。第三，它要求每一位公民在關(guān)鍵的時刻能夠為他人的利益挺身而出，舍己為人，從而增強人們的互愛精神。第四，對于少數(shù)犯罪分子以及有犯罪傾向的不穩(wěn)定分子而言，正當(dāng)防衛(wèi)制度又是一種有力的威懾和警告，有助于預(yù)防和減少違法犯罪活動。第五，它要求每一位公民在行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利時，必須嚴(yán)格遵守的規(guī)定，不能濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，從而幫助人們自覺增強社會主義法制觀念。
二、關(guān)于防衛(wèi)行為
防衛(wèi)行為就是通常采取的制止不法侵害的行為或者說方式、手段等。新舊刑法都沒有明確規(guī)定或限制公民在行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)時所要采取的防衛(wèi)行為的方式。這是由于在當(dāng)時情況下該怎樣往制止不法侵害行為，應(yīng)該由防衛(wèi)人自己往選擇，只要是對制止不法侵害有利的、沒有明顯超過必要限度的措施都可以作為防衛(wèi)手段來使用。由于很多人以為只有在緊急狀態(tài)下才可行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，所以相應(yīng)地防衛(wèi)手段也僅限于以暴制暴。我以為這都是舊刑法采取的“消極防衛(wèi)”所造成的后果，它很明顯的先天性缺陷就是行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的被動、運用防衛(wèi)手段的守舊，終極造成的結(jié)果就是嚴(yán)重壓制了公民同不法分子作斗爭的勇氣，助長了犯罪分子的囂張氣勢。
正像我們每次出遠(yuǎn)門時，父母都要叮囑：“出門在外不要多管閑事。”為什么呢？是怕我們在打擊違法行為、維護(hù)正義的同時，缺乏必要的、有效的自我保護(hù)措施。“在歹徒眼前，我們永遠(yuǎn)是弱者”的思想時時刻刻都在我們的腦海中閃現(xiàn)。但不可否認(rèn)的是，曾經(jīng)有人在歹徒眼前英勇搏斗過，但結(jié)果呢？他們最怕的不是傷在歹徒的刀棍下，而是倒在旁觀者的眼中！這就是“消極防衛(wèi)”結(jié)出的惡果。所幸的是我們的立法者已清楚地熟悉到了這一的嚴(yán)重性，逐步完善了我國的立法制度。我相信過不了多久，我們就會完全摒棄那種“消極防衛(wèi)”的做法，而采用“積極防衛(wèi)”了。
現(xiàn)在很多學(xué)者都還堅持防衛(wèi)行為要同不法侵害行為的程度相當(dāng)或者可適當(dāng)超過其一點的觀點。我以為這個觀點的本意是好的，但實在很不現(xiàn)實，這還是舊刑法的“消極防衛(wèi)”的傳統(tǒng)觀念在起作用。眾所周知，一個事物假如要壓制或消滅另一個事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。與此相同，假如不具體，一味片面性地夸大正當(dāng)防衛(wèi)行為與不法侵害行為的相當(dāng)性，對打擊不法行為是極其不利的。當(dāng)然，基于相同的考慮，為了防止防衛(wèi)權(quán)的濫用，新刑法也相應(yīng)地作了有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，那么，這就涉及到了作甚“必要限度”的題目。
目前我國刑法界對作甚“必要限度”的題目有不同的觀點：
第一種觀點為基本相適應(yīng)說，以為防衛(wèi)的必要限度，是指防衛(wèi)行為必須與不法侵害行為相適應(yīng)。所謂相適應(yīng)，當(dāng)然不是要求兩者完全相等，而是指防衛(wèi)行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應(yīng)。至于判定必要限度，主要根據(jù)侵害行為的性質(zhì)、和強度以及防衛(wèi)人所保護(hù)的利益的性質(zhì)等具體情況來分析[1]。
第二種觀點為必須說，以為防衛(wèi)行為是否超過必要限度，一定要從防衛(wèi)的實際需要出發(fā)，進(jìn)行全面衡量，應(yīng)以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛(wèi)的必要限度。由于正當(dāng)防衛(wèi)是同犯罪分子作斗爭，制止不法侵害，保護(hù)自己或他人正當(dāng)權(quán)益（包括公共利益），既是正當(dāng)防衛(wèi)的基本原則，也是正當(dāng)防衛(wèi)的目的。為了達(dá)到這一目的，所使用的強度，就不應(yīng)該被不法侵害的強度所限制。只要防衛(wèi)在客觀上有需要，防衛(wèi)強度就可大于、也可以小于、還可以相當(dāng)于侵害強度[2]。有的學(xué)者還指出，該種觀點并不主張對防衛(wèi)手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必須”，這就是限制[3]。
第三種觀點為相當(dāng)說或折衷說，以為所謂防衛(wèi)的必要限度，是指防衛(wèi)行為及其造成的損害是制止不法侵害所必要的，且防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度、及造成的損害與不法侵害行為的性質(zhì)、手段、強度及可能造成的損害基本相適應(yīng)[4]。
這三種觀點各有缺陷。我以為，在正當(dāng)防衛(wèi)中，防衛(wèi)行為是否超過必要限度是一個與社會緊密相關(guān)的題目。從正當(dāng)防衛(wèi)的目的上考慮，所謂必要限度，防衛(wèi)行為當(dāng)然要以恰好制止住不法侵害、并有效地保護(hù)正當(dāng)權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)。但是，也有例外，即為了保護(hù)稍微的正當(dāng)權(quán)益而采用防衛(wèi)行為造成了不法侵害人權(quán)益的重大損害，盡管是恰好制止不法侵害行為所必須的，也不能為社會大眾所容許、理解。如何判定判定必要限度，要根據(jù)每個案件的具體情況進(jìn)行全面分析。在判定防衛(wèi)行為是否超過必要限度時，應(yīng)根據(jù)客觀事實進(jìn)行，不應(yīng)涉及防衛(wèi)人的熟悉能力，即在防衛(wèi)人處于緊張、驚恐狀態(tài)下，固然客觀上防衛(wèi)行為超過了恰好制止住不法侵害行為所必須的限度，但由于防衛(wèi)人不可能冷靜地判定如何實行不超過必要限度的防衛(wèi)行為，因而綜合主客觀情況而以為防衛(wèi)行為并未超過必要限度。
根據(jù)刑法的規(guī)定，并非防衛(wèi)行為一超過必要限度就是防衛(wèi)過當(dāng)，只有防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才是防衛(wèi)過當(dāng)。對于“明顯”，不能以為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛(wèi)行為超過了必要限度且造成重大損害的，就是防衛(wèi)過當(dāng)。假如立法者是在此意義上使用“明顯”一詞的話，那么該詞的使用就是不必要的；立法者之所以使用該詞，是由于考慮到在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，在防衛(wèi)人遭受不法侵害時，往往處于被動的境地，對防衛(wèi)的限度要求過嚴(yán)，輕易給防衛(wèi)人造成不當(dāng)?shù)氖`，不能使其有效地實行正當(dāng)防衛(wèi)，而且這樣也會挫傷公民實行正當(dāng)防衛(wèi)的積極性。因此，我以為，該詞的使用意在放寬對防衛(wèi)限度的要求，即所謂“明顯”，不僅意味著能夠清楚明白、確定的看出防衛(wèi)行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬于稍微。當(dāng)然究竟超過多大程度才屬于明顯超過，終極需要法官綜合具體案件的全部情況，立足于社會的通常觀念進(jìn)行公道的判定。但是，不宜將“明顯”解釋為“非常明顯”，由于這輕易在一定程度上造成刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”條件的虛置。至于“重大損害”，一般以為是指造成不法侵害人的重傷、死亡，還包括財產(chǎn)的重大損失�？傊�，只有正當(dāng)防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，才成立防衛(wèi)過當(dāng)；沒有明顯超過必要限度，就不可能造成過當(dāng)所要求的重大損害，而不能成立防衛(wèi)過當(dāng)；固然明顯超過了必要限度，但沒有造成重大損害的，同樣不能成立防衛(wèi)過當(dāng)。
三、關(guān)于防衛(wèi)客體
防衛(wèi)客體，即正當(dāng)防衛(wèi)行為所指向的對象。目前較一致的觀點都傾向于“不法侵害人”。顧名思義，不法侵害人即實施不法侵害行為的人。我不否認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)的直接目標(biāo)是實施不法侵害行為的不法分子本人，但是我們不能忽略了同時對其財產(chǎn)上也會造成損失，而且存在著固然還沒產(chǎn)生了一定威脅的情形。至于“對不法侵害人造成損害的”這一表述只是對“制止不法侵害”的結(jié)果所作的一種夸大，而不能理解成“不法侵害人”就是正當(dāng)防衛(wèi)的客體，真正的客體還是“不法侵害”這一行為。
“正在實施不法侵害的人”包括共犯：（1）直接共犯。主要是指那些直接對受害人實施不法侵害行為的人。這點已被普遍認(rèn)同，無需贅述。（2）間接共犯。這主要是指那些雖不直接實施侵害行為，但對不法侵害行為的實施具有不可忽視的推進(jìn)作用的人，在一定條件下對這類不法分子實行正當(dāng)防衛(wèi)會起到意想不到的積極效果。在現(xiàn)實生活中，也不乏出現(xiàn)過普通公民對可疑不法分子的監(jiān)視、跟蹤甚至扭送公安機關(guān)的案例。對此類現(xiàn)象我們不能總是站在道德的態(tài)度上給予表揚一下或者說發(fā)個見義勇為獎什么的，我們應(yīng)該在法律上給其一個明確的定性，就叫“正當(dāng)防衛(wèi)”。當(dāng)然，我們的正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)該定位于“積極防衛(wèi)”，使公民隨時都有保護(hù)權(quán)益、打擊犯罪的權(quán)利，這樣才能真正使不法分子繩之于法。有人以為正當(dāng)防衛(wèi)的對象不能包括無民事行為能力人和限制民事行為能力人。我以為欠妥，由于這些弱勢群體雖因其自身原因，在多數(shù)情況下并不具有對其行為負(fù)責(zé)的能力，但盡不能因此而以為對其所實施的具有危害性的侵害行為就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。我們不能只看到正當(dāng)防衛(wèi)對不法侵害人本身會造成某種損害，而且還要清楚地熟悉到正當(dāng)防衛(wèi)對公民正當(dāng)權(quán)利的必要保護(hù)性，假如我們從保護(hù)正當(dāng)權(quán)利的角度往對待這些弱勢群體，那么我想并不會產(chǎn)生什么不利后果。否則就是對公民正當(dāng)權(quán)利的踐踏，也給了不法分子規(guī)避制裁的借口。
四、關(guān)于無窮防衛(wèi)權(quán)
無窮防衛(wèi)權(quán)，即“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強***、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。這一規(guī)定的立法意圖是好的，就是想要強化正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用，但令人遺憾的是出現(xiàn)了所勢必會走向另一個極端，會使正當(dāng)防衛(wèi)成為私刑的借口。但我以為在當(dāng)時的立法背景下，立法者的意圖很明顯，就是為了充分調(diào)動公民同不法行為作斗爭的積極性，打擊犯罪，保護(hù)公民的各項正當(dāng)權(quán)利不受侵害。至于無窮防衛(wèi)權(quán)的，立法者預(yù)先不是沒有料到，而是想急于扭轉(zhuǎn)當(dāng)時嚴(yán)重的治安狀況，鼓勵公民拿起法律武器所作的應(yīng)急措施。隨著社會形勢的逐步，立法機關(guān)必然會出臺相應(yīng)的司法解釋加以完善，等到時機成熟后再對其進(jìn)行正式的修正。
在上有學(xué)者為了不使無窮防衛(wèi)權(quán)被濫用，主張其僅適用于上述五種法律明確規(guī)定的嚴(yán)重暴力犯罪場合。其初衷是可以理解的，孰不知能嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪何止五種、十種？法律之所以這樣規(guī)定是由于這五種場合具有典型性，否則還不如往掉后面的“以及其他嚴(yán)重危及人身安全的”這一擴展用語，還免得爭論。所以還不如就此理解為只要發(fā)生了暴力性的不法侵害，防衛(wèi)人有理由相信人身安全已經(jīng)遭受到了嚴(yán)重威脅的時候，就可以行使無窮防衛(wèi)權(quán)。
我們知道無窮防衛(wèi)權(quán)只是對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊环N特殊性規(guī)定，它并不能像一般正當(dāng)防衛(wèi)那樣具有普遍適用性。這里就存在一個疑問：是不是無窮防衛(wèi)權(quán)僅限于保護(hù)人身權(quán)利，而對其他權(quán)利的侵害無論有多么的嚴(yán)重都不能行使呢？我以為這也是值得商榷的。比如發(fā)生了嚴(yán)重的危害公共安全或重要設(shè)施的違法犯罪行為，公民是以自己的人身權(quán)利受到威脅為由而行使無窮防衛(wèi)權(quán)呢？還是只能以一般的正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行保護(hù)？我想在情況下還是選擇前者比較妥當(dāng)。
在此我還想就與正當(dāng)防衛(wèi)有關(guān)的題目給予闡述。有人主張在行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)時應(yīng)遵循“效益原則”，以為假如明知防衛(wèi)行為不能達(dá)到防衛(wèi)效果的話，仍然行使防衛(wèi)行為是沒有實際意義的“正當(dāng)防衛(wèi)”，而且還會增加對不法侵害人的額外損害。對此我不敢贊同，由于在很多情況下，防衛(wèi)人是明顯處于劣勢的，誰都不能保證防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為就一定能達(dá)到有效的防衛(wèi)效果，假如說就由于不法分子的侵害行為是防衛(wèi)人所不能抵抗的，就不能對實在施正當(dāng)防衛(wèi)的話，那么所造成的嚴(yán)重后果是不可想象的，而且更不能由于會給不法分子造成損害為由剝奪受害人的防衛(wèi)權(quán)，否則會更加使不法分子有恃無恐！我以為法律首先保護(hù)的應(yīng)該是正常的社會秩序，只有社會穩(wěn)定了、人們安心了，建設(shè)才能步進(jìn)正常的發(fā)展軌道。假如是以犧牲社會秩序為代價來換取經(jīng)濟(jì)效益的增長的話，這無疑是的倒退。所以我以為這種觀點實不可取。
前一段時間在福建電視臺就播出了一個涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件，大致的經(jīng)過是這樣的：一位女出租車司機在晚上出車時不幸碰到了一個劫匪，這個女司機最后三撞劫匪，致使劫匪重傷進(jìn)院，當(dāng)?shù)氐呐沙鏊鶇s要這位女司機負(fù)擔(dān)劫匪的醫(yī)藥費。為此，在社會上掀起了一起針對女司機的行為是否恰當(dāng)及是否應(yīng)承擔(dān)劫匪的醫(yī)藥費而展開了一次大討論。有的人以為女司機的行為很勇敢，是與犯罪分子作斗爭的楷模，是應(yīng)該得到鼓勵的；有的人說固然女司機是在與犯罪分子作斗爭、維護(hù)自身的正當(dāng)權(quán)利，但是三撞劫匪顯然是過分了點，我們不能鼓勵用犯罪的辦法來對付犯罪分子，否則就該為此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任等等。這顯然是一起涉及行使無窮防衛(wèi)權(quán)的典型案件。對此我以為：
第一、依據(jù)現(xiàn)行刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的有關(guān)規(guī)定，對正在進(jìn)行的包括搶劫在內(nèi)的嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪行使正當(dāng)防衛(wèi)，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。女司機這種勇斗歹徒，勇抓惡人的精神是值得提倡的。她用車做武器反抗追捕搶劫者的行為應(yīng)該認(rèn)定是正當(dāng)防衛(wèi)。歹徒的搶劫過程已經(jīng)對女司機產(chǎn)生了侵害行為，在這種歹徒以暴力相威逼的條件下，她用自己惟一的“武器”——出租車往對歹徒實施抓捕行為，應(yīng)當(dāng)確定為正當(dāng)防衛(wèi)。同時，根據(jù)事實情況看，女司機的防衛(wèi)行為對歹徒?jīng)]有產(chǎn)生過當(dāng)?shù)暮蠊�，也就沒有超出正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)界限。而歹徒產(chǎn)生的醫(yī)療用度，應(yīng)由他自己承擔(dān)，與女司機無關(guān)。所以女司機無需承擔(dān)責(zé)任，為歹徒付醫(yī)療費更沒有依據(jù)。
第二、在當(dāng)時的情形下，假如一走了之，那么她就保護(hù)了自己，但這樣勢必會使犯罪分子逃脫法律的制裁，對社會也會多一份威脅，這也是我們所不愿看到的。好在她也沒有這么做，女司機反抗了，但她選擇了使用機動車這種難以控制的工具，確實存在著過當(dāng)之處，由于這樣造成的后果很難預(yù)料。一旦造成死亡的后果，那么女司機很可能就要承擔(dān)相應(yīng)的過當(dāng)?shù)暮蠊�。女司機用車接二連三地撞歹徒是對犯罪嫌疑人的侵害。即使是犯罪分子，也應(yīng)由公安機關(guān)等執(zhí)法機關(guān)來處理，女司機沒有權(quán)力對其進(jìn)行處決，維護(hù)個人利益是正當(dāng)?shù)模盐諛?biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該采用更為適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)方式與歹徒做斗爭。
第三、立法就是為了鼓勵公民同違法犯罪分子作斗爭、為了保護(hù)公民在各類刑事案件中的正當(dāng)權(quán)利、嚴(yán)厲打擊當(dāng)前猖獗的不法分子，基于這樣的考慮，為了避免走向另一個極端，立法者應(yīng)在適當(dāng)時機給予修正，完善立法制度。對于我們普通公民來說，無窮防衛(wèi)權(quán)只是一種法律賦予公民對正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)方式的最高限度，并不是說只要存在嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪都要行使，這必然會造成濫用，因此，進(jìn)步法制意識也頗為重要。這樣也有助于我們公民采取更為適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)方式同犯罪分子作斗爭，維護(hù)社會的安定。
綜上所述，正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的排除社會危害性的行為之一，是法律賦予公民同違法犯罪作斗爭的重要法律武器，是有益于國家、社會、本人或他人的行為，進(jìn)一步完善正當(dāng)防衛(wèi)制度無疑有著深刻意義和深遠(yuǎn)。
注
【淺析正當(dāng)防衛(wèi)】相關(guān)文章：
淺析藝術(shù)的本質(zhì)10-27
淺析日本交通08-09
淺析朱自清文字之我見05-30
淺析電子證據(jù)論文04-28
物權(quán)法定原則淺析06-05
淺析組織公道的維度08-24
淺析朱自清《春》的藝術(shù)特色11-26
淺析單位自首的司法認(rèn)定09-19