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論“民事法律行為”命名的謬誤
近來，因民法典編輯引起的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議紛紛而起，這是非常的事情。一部法典編輯，如同一面鏡子，它既能反映出我們的法學(xué)成果和學(xué)術(shù)水平，也能暴露出我們法學(xué)所存在的各種。所謂“民事行為”，正是長(zhǎng)期以來一直使很多學(xué)者尤其是民法學(xué)者感到困擾的一個(gè)困難。此次《民法草案》第四章又對(duì)其專門作出規(guī)定，這就使得澄清這個(gè)題目更為迫切。由于第一，“民事法律行為”的命題本身在邏輯上是不成立的；第二，由于法律翻譯的文化間隙，造成了我國(guó)民法學(xué)界長(zhǎng)期以來將“法律行為”和“法律交易”混淆；第三，我國(guó)民法學(xué)界長(zhǎng)期以來談?wù)摰摹胺尚袨椤睂?shí)質(zhì)上應(yīng)是“法律交易”。因此，假如在未來的民法典中對(duì)相應(yīng)予以專門規(guī)定的話，那么它應(yīng)該是“法律交易”，而不是“法律行為”，至少不能是“民事法律行為”。一、“民事法律行為”命題的邏輯錯(cuò)誤與熟悉題目
從民法典編輯角度來講，“民事法律行為”的命題本身從邏輯上講是不能成立的。由于在一個(gè)專門調(diào)整民事法律關(guān)系的民法典編輯中，任何一個(gè)具體概念都不必要，也不應(yīng)該重復(fù)大條件或最上位概念，換言之，民法或民法典這個(gè)上位概念已經(jīng)包容了其下位概念的外延，而其下位概念則不應(yīng)該具有包容其上位概念外延的表達(dá)成分。例如，我們不能在民法典中作出諸如“民事物權(quán)”、“民事債權(quán)”、“民事繼續(xù)權(quán)”或“民事婚姻權(quán)”這樣的規(guī)定，由于它違反了上述思維邏輯。當(dāng)我們談到繼續(xù)權(quán)，談到債權(quán)和物權(quán)時(shí)，所指向的范疇必然是民事法律關(guān)系，無(wú)需再用“民事”加以限定。同樣的道理，“民事法律行為”這一表達(dá)所指向的思考對(duì)象，實(shí)在也是一個(gè)必然屬于民法范疇的題目。所以，用“民事”加以限定，上沒有必要，邏輯上也不成立。
“法律行為”、“民事法律行為”或“民事行為”題目是我國(guó)民法學(xué)界長(zhǎng)期以來糾纏不清的題目之一。自清末民初法律改制到***時(shí)期民法典的編輯完成乃至此后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，我國(guó)有關(guān)立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，、澳門至今仍然如此。但到了上個(gè)世紀(jì)八十年代中期，在我們討論制定民法通則的過程中，隨著對(duì)“法律行為”制度和理論熟悉的深進(jìn)，越來越多的學(xué)者意識(shí)到“法律行為”命題下的理論和邏輯存在著題目。最為關(guān)鍵的是，人們發(fā)現(xiàn)“法律行為”概念并非民法獨(dú)占的一個(gè)范疇。為了與其他領(lǐng)域的“法律行為”相區(qū)分，有學(xué)者建議在民法領(lǐng)域的“法律行為”前加一個(gè)“民事”予以限定，以避免與民法領(lǐng)域以外的“法律行為”理論相混淆。正是在此背景下，1984年的《中華人民共和國(guó)民法總則》（草案初稿）中首先采用了“民事法律行為”這一表述，而且對(duì)此作了專章規(guī)定。兩年后通過頒行的《中華人民共和國(guó)民法通則》正式采用了這個(gè)表述，從而使“民事法律行為”這一概念正式進(jìn)進(jìn)民事立法。但是，很少有人意識(shí)到，這種避免混淆或誤解的做法恰正是因熟悉錯(cuò)誤而起。這種有意以“民事法律行為”與“法律行為”加以區(qū)分的做法，主要由于我們對(duì)現(xiàn)今“民事法律行為”（或“民事行為”）特定的客觀指向或?qū)嵸|(zhì)特征從一開始就沒有正確熟悉和把握。如前所述，在民事法律領(lǐng)域內(nèi)，談“民事法律行為”本身就是一個(gè)邏輯錯(cuò)誤。何況，特定種類的法律活動(dòng)或法律事實(shí)不可能由于加上“民事”一詞的限定就會(huì)發(fā)生性質(zhì)的改變。事實(shí)上，這里涉及如何區(qū)分“法律交易”和“法律行為”兩個(gè)完全不同的概念。而對(duì)于這兩個(gè)在德國(guó)民法理論上原本存在的概念的區(qū)分，我國(guó)民法學(xué)界至今還沒有提到討論的層面。
二、“法律交易”和“法律行為”之區(qū)分
在德國(guó)民法中，同時(shí)存在一對(duì)概念，即“法律交易”（Rechtsgesch?ft）和“法律行為”（Rechtshandlung）。兩者相對(duì)存在，而且顯然都是在各種具體的法律現(xiàn)象或法律事實(shí)基礎(chǔ)上逐漸抽象而成的。也就是說，它是回納的產(chǎn)物，而不是演繹的產(chǎn)物。所謂法律交易，是說以一定意思表示指向特定法律后果的行為，簡(jiǎn)單地說，是意欲獲得一定法律后果的行為。而法律行為則是說根據(jù)法律規(guī)定必然產(chǎn)生一定法律后果，無(wú)論交易行為人是否有獲此法律后果的意思指向。由此可見，法律交易與法律行為的本質(zhì)區(qū)別在于一個(gè)行為是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，無(wú)此意思指向者則為法律行為。法律交易是作為本身要獲得的特定法律后果的行為出現(xiàn)；與此相對(duì)，法律行為則是作為法律規(guī)定其后果的行為出現(xiàn)，而不論行為人本身是否想要獲得這種后果。如除了準(zhǔn)交易行為和事實(shí)行為以及某些程序行為外，還有住所的設(shè)定和取消、無(wú)因治理、占有取得行為、加工行為等，都可納進(jìn)法律行為范疇。
德國(guó)法學(xué)界對(duì)法律交易的熟悉雖有不同觀點(diǎn)，但基本上是明確和一致的�！兜聡�(guó)民法典》沒有對(duì)法律交易給出定義，但《德國(guó)民法典第一草案提案說明》所采用的溫德沙伊德的觀點(diǎn)是德國(guó)民法關(guān)于法律交易理論的出發(fā)點(diǎn)，即：“法律交易是一種私人意思表示，目的在于導(dǎo)致一種法律后果，該法律后果因其為表示人意之所愿而依照法律秩序發(fā)生。”現(xiàn)今德國(guó)法學(xué)對(duì)于法律交易的理解基本就是這個(gè)思路的展開，即法律交易是“一個(gè)人或多個(gè)人從事一項(xiàng)交易或若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的交易，其目的是為了引起某種私法上的后果，亦即使個(gè)人與個(gè)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更�！蓖山灰滓粯樱尚袨橐彩且粋�(gè)非常抽象的概念。根據(jù)《德國(guó)民法典第一草案提案說明》的闡釋：“法律行為是法律交易外的一個(gè)特殊范疇。與作為具有意欲達(dá)到的法律后果而出現(xiàn)的法律交易相對(duì)。由于事實(shí)上就存在著這樣一些行為，其法律后果產(chǎn)生于法律秩序的要求，而不論行為人是否愿意獲得。”但當(dāng)時(shí)的立法者們以為，這樣的表述難以說是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍�，故《德�?guó)民法典》最后不僅干脆放棄了對(duì)法律行為作一般的定義，而且根本沒有采用法律行為這個(gè)表述，只是采用了法律交易這個(gè)概念。至于有關(guān)題目，則靈活地留給了法學(xué)家們或法官們根據(jù)具體情況來確定解決。從德國(guó)法學(xué)理論的現(xiàn)實(shí)看，法律行為迄今為止還是一個(gè)懸而未決的題目，是一個(gè)開放的、有探索余地的學(xué)理題目。
在此還應(yīng)該指出的是，關(guān)于法律行為還有一個(gè)廣義和狹義的分別題目。前面所說的是狹義上的法律行為。廣義上講，在整個(gè)法律秩序范疇內(nèi)，所有正當(dāng)?shù)�，與法律后果相連接的行為都是法律行為。所以，除了民法上的法律行為以外，還可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行為，像判決、形成判決、強(qiáng)制執(zhí)行、逮捕、成年宣告、監(jiān)護(hù)設(shè)定等；介于公法與私法之間的勞動(dòng)法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為，更非法律交易；法律理論或法意義上的廣義法律行為，現(xiàn)今歐盟法律制度中的法律行為，也都不是民法范疇所要談?wù)摰姆尚袨�。此外，違法行為，其中主要是侵權(quán)行為?不法行為?、違約行為等也都不是法律行為，尤其是契約關(guān)系范圍內(nèi)的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為，都是廣義上的法律行為。
由此可見，德國(guó)民法上有關(guān)交易和法律行為的十分嚴(yán)密。廣義上講，兩者是不同層次的概念，狹義上講，它們是不同范疇的概念。通常情況下，民法范圍內(nèi)所談的大多是法律交易，法律行為只是法律交易以外的部分。進(jìn)一步來說，在談到“法律交易”時(shí)，必定是在談民法范疇的；在談?wù)摗胺尚袨椤睍r(shí)，一般是談法律交易以外的民事法律活動(dòng)或事實(shí)。在德國(guó)民法理論中，對(duì)于法律行為的定性和涵蓋范圍固然有爭(zhēng)議，但并不構(gòu)成十分嚴(yán)重的題目。現(xiàn)在一般有兩種理解方式：其一是將法律交易以外的民事法律活動(dòng)或事實(shí)，如準(zhǔn)法律交易行為和事實(shí)行為概括為“法律行為”；另一種是，有意識(shí)地回避采用法律行為概念，只是具體地談準(zhǔn)法律交易和事實(shí)行為。但是無(wú)論如何，法律交易與法律行為的區(qū)別是存在的。從現(xiàn)今德國(guó)民法著述或教科書來看，所談?wù)摰闹饕懂犑欠山灰�，不是法律行為。更為重要的是，法律行為只是一個(gè)學(xué)理上的概念，在《德國(guó)民法典》中自始至終沒有采用法律行為的表述，而只是采用了法律交易的概念。因此可以說，在德國(guó)民法中，法律行為只是一個(gè)學(xué)理概念，而不是一個(gè)規(guī)范概念。但由于和現(xiàn)實(shí)的原因，我國(guó)法學(xué)界的情況卻恰恰相反：人們只熟悉到一個(gè)法律行為概念，但在這個(gè)概念之下所談?wù)摰挠质欠山灰椎膬?nèi)容。于是乎，將法律行為這個(gè)德國(guó)民法的學(xué)理概念作為規(guī)范概念在我們的民法中予以規(guī)定就不可避免了，而本來在《德國(guó)民法典》中存在的實(shí)體規(guī)范概念，即法律交易反而被摒棄了。由此可見，我們對(duì)法律交易和法律行為熟悉和闡釋的混亂和錯(cuò)誤是十分明顯的。我國(guó)民法學(xué)界在法律行為理論上產(chǎn)生諸多混亂的根本癥結(jié)就在于此。
對(duì)于“民事法律行為”存在的題目，有的學(xué)者已經(jīng)敏銳地察覺。盡管這些人所闡釋的觀點(diǎn)仍然沒有擺脫我國(guó)法學(xué)界法律行為原始混亂的迷惑和，沒有走出“民事行為”這樣一個(gè)陷阱和怪圈，更沒有發(fā)現(xiàn)這一困惑的真正原因所在，但至少指出了“民事行為”不是什么理論上的突破，而是為了避免自相矛盾使用的一種規(guī)避手段或權(quán)宜之計(jì)。
三、法律翻譯的文化間隙造成的誤導(dǎo)和錯(cuò)覺
我國(guó)民法學(xué)界甚至整個(gè)法學(xué)界對(duì)于法律行為和法律交易熟悉的混亂，之所以存在而且長(zhǎng)期以來沒有解決，最主要的原因是我們從一開始就陷進(jìn)了概念的錯(cuò)亂當(dāng)中。具體說，我們當(dāng)初在引進(jìn)“法律交易”這個(gè)概念時(shí)就已經(jīng)將它與“法律行為”混淆起來。其后，在鑒戒西方法律的過程中，多少又受到法律翻譯偏差的影響，從而導(dǎo)致了這種混亂的發(fā)生。具體可以從歷史和現(xiàn)實(shí)兩個(gè)方面予以說明。
首先，日本法律翻譯對(duì)我國(guó)學(xué)者的誤導(dǎo)。應(yīng)該指出，上個(gè)世紀(jì)初法律按照西方法律模式改制并制定民法時(shí)，并未對(duì)所接受的各種法律概念和制度進(jìn)行過透徹充分的。當(dāng)時(shí)的法律改制顯然具有“一攬子”接受的情形，有些先拿來再慢慢消化的心理。所謂“法律行為”也是其中之一�！胺尚袨椤边@個(gè)術(shù)語(yǔ)實(shí)際上是我國(guó)清末民初法律改制過程中從日本民法中借用的，而日本民法中的“法律行為”，又是日本法學(xué)者在明治年間法律改制過程中接受德國(guó)民法的“法律交易”概念和制度時(shí)的日文表達(dá)。從史料上看，最早將德國(guó)的“Rechtsgesch?ft”譯成“法律行為”的日本學(xué)者是梅謙次郎。他在明治年間參與民事立法并主持起草《日本民法典》時(shí)，最先在日本民法中引進(jìn)了德國(guó)民法概念“法律交易”（Rechtsgesch?ft），不過卻將其譯作“法律行為”。對(duì)此題目，日本學(xué)界也曾有人提出不同看法，可惜并沒有能夠引起廣泛的重視和討論。日本學(xué)者將德文的“Rechtsgesch?ft”譯作“法律行為”，實(shí)際上產(chǎn)生了這樣的題目：首先，假如是在整個(gè)法律領(lǐng)域，它是將一個(gè)大概念用作了本位概念，即將法律行為用作了法律交易；其次，在民法領(lǐng)域，它是將一個(gè)相對(duì)概念混淆了本位概念。也就是說，在原生法律理論中的實(shí)際上三個(gè)概念，狹義上講至少兩個(gè)概念，現(xiàn)在被我們用作一個(gè)概念同一予以闡釋。更為糟糕的是，很多學(xué)者沒有看到其中題目所在，故不少民法學(xué)者用一般意義上的法律行為理論來解釋法律交易，有些法者用民法上法律交易的理論來闡釋一般意義上的法律行為，如此一來，亂上加亂。
其次，西方法律翻譯所造成的錯(cuò)覺。除了上述歷史方面的原因外，還有另外一個(gè)不可忽視的現(xiàn)實(shí)原因。由于法律交易是一個(gè)典型的德國(guó)法概念，所以西文的轉(zhuǎn)譯有各種不同的方法，而且多離不開“行為”。例如，對(duì)于德文“法律交易”（Rechtsgesch?ft），英譯有幾種不同的譯法：“juristic
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