過失犯的構(gòu)成要件構(gòu)造及其適用

【內(nèi)容提要】如何適用刑法對過失犯予以處罰，固然在刑法理論上有各種不同學(xué)說，然而均缺乏從　過失犯整體構(gòu)成要件的角度進(jìn)行思考。本文以為，過失犯的留意義務(wù)之未規(guī)定屬于立法　者未能詳盡地描述出的犯罪行為構(gòu)成要素，這樣，根據(jù)條文對犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定還無　法推斷行為的違法性，還必須由法官對留意義務(wù)作出必要的補(bǔ)充判定，因此其在構(gòu)成要　件構(gòu)造上屬于開放性的。分析過失犯的構(gòu)成要件構(gòu)造是對過失犯理論研究領(lǐng)域的拓展，　有利于我們明確過失犯的類型性意義，以提倡……
德國學(xué)者漢斯·威爾哲爾先生提出，刑法中的構(gòu)成要件得分封閉的構(gòu)成要件與開放的　構(gòu)成要件。封閉性構(gòu)成要件是指刑法條文規(guī)定了犯罪行為的一切特征，在認(rèn)定這種犯罪　時，只需根據(jù)刑法條文的規(guī)定即可，而不需要另外加以補(bǔ)充的構(gòu)成要件。開放性構(gòu)成要　件，是指立法者未能詳盡地描述犯罪行為的所有構(gòu)成要素，行為具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性　但還不能確定違法性，還有待于法官作出某些必要的判定補(bǔ)充的構(gòu)成要件。(注：LBS.　47(6).Vgl.ClausRoxin:OffeneTatbest@①tndeundRechtsplichtmerkmale,1970,s.　1-3f.對于開放的構(gòu)成要件的理解及其公道性題目，可參見劉艷紅：《論大陸法系違法　性判定理論的缺陷及彌補(bǔ)》，《法商研究》2001年第4期。)威爾哲爾的開放的構(gòu)成要件　概念的提出當(dāng)然是以大陸法系刑法為理論背景提出來的。我國的犯罪論體系與大陸法系　雖有不同，但是，根據(jù)我國的犯罪構(gòu)成理論，同樣存在著在因構(gòu)成要件的規(guī)定不完整而　導(dǎo)致的違法性判定上的不足，因此同樣存在著開放的構(gòu)成要件。一些犯罪根據(jù)刑罰規(guī)范　對構(gòu)成要件的字面描述，還不能確定其是否違法——就我國犯罪論體系而言也就是指是　否犯罪，還需要法官根據(jù)犯罪的一般原理或者具體各罪的成立特征等因素加以補(bǔ)充的構(gòu)　成要件，就是開放的構(gòu)成要件。(注：參見劉艷紅：《開放的構(gòu)成要件理論研究》，北　京大學(xué)博士論文2001年，第28-35頁。)過失犯就是開放性構(gòu)成要件中的較為典型的犯罪　形態(tài)。留意義務(wù)是過失犯的核心。目前我國刑法上對過失犯留意義務(wù)如何補(bǔ)充的題目僅　僅只是停留在過失犯本身的理論上，而沒有從過失犯構(gòu)成要件的角度進(jìn)行思考。為了推　動對開放性構(gòu)成要件這一新型的構(gòu)成要件構(gòu)造形態(tài)的研究，也為了加強(qiáng)刑法理論與實(shí)務(wù)　界對過失犯的正確理解和適用，筆者擬從過失犯的留意義務(wù)進(jìn)手，探討過失犯作為開放　性構(gòu)成要件構(gòu)造形態(tài)及其適用方法。
　　　　　　一、過失犯的留意義務(wù)
　　假如說從犯罪行為研究應(yīng)受處罰的條件條件，作為犯是作為應(yīng)受處罰行為的基本形態(tài)　來描述的，不作為犯只是例外；同樣，從罪過方面描述行為應(yīng)受處罰的條件條件，犯罪　的故意則是其典型例證，而過失犯只是例外�！昂瓦^失理論相比，故意理論是相對輕易　的。”(Binding)由于過失理論是刑罰理論上的灰色地帶，在刑法史上，過失犯一直是　在罰與不罰之間擺蕩(西田一太郎)，或者從不罰漸進(jìn)到可罰(Binding)。至今，處罰過　失犯雖已成為各國刑法的共同實(shí)踐，但由于過失犯與故意犯具有不同的特點(diǎn)，如何適用　刑法對過失犯予以處罰還是需要進(jìn)一步明確的題目，其中，主要是對過失犯留意義務(wù)的　補(bǔ)充適用題目。
　　過失犯是指違反留意義務(wù)，即違反考慮避免犯罪事實(shí)發(fā)生的留意義務(wù)而導(dǎo)致構(gòu)成要件　結(jié)果發(fā)生的犯罪行為。它可能是行為人違反留意義務(wù)但沒有熟悉到會發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果　，或者雖意識到會發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果，但違反義務(wù)地相信，此等結(jié)果將不會發(fā)生。因此　，過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。過失犯的成立條件是，熟悉發(fā)生　侵害法益結(jié)果的可能性，具備基于該熟悉而客觀要求的留意行為，以及由于違反留意義　務(wù)發(fā)生了侵害法益的結(jié)果。過失犯并不僅僅是行為人已完成引起構(gòu)成要件定型化之結(jié)果　的行為，而在于其行為違反了留意義務(wù)，在與結(jié)果的發(fā)生之間，具有因果的關(guān)系。所以　過失犯的違法性的根據(jù)在于違反留意義務(wù)及發(fā)生構(gòu)成要件所規(guī)定的結(jié)果這兩個要素。由　于結(jié)果的有效性是以留意義務(wù)的存在為條件的，所以留意義務(wù)是過失犯的核心。因此，　“近代刑法學(xué)上過失犯之理論，大致作為違反一定之留意義務(wù)，并以留意義務(wù)之概念，　為過失犯之中心要素�！�(注：陳樸生：《刑法專題研究》，臺北三民書局1988年版，　第306頁，第318頁，第318頁。)所以，理論上甚至有將過失犯的成立稱為違反留意義務(wù)　。(注：許玉秀：《探索過失犯的構(gòu)造——行為人能力的定位》，《刑事法雜志》第41　卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并確定過失犯中的留意義務(wù)就顯得極為重要。
　　一般以為，所謂違反留意義務(wù)，是指假如行為人集中意識，就能預(yù)見并據(jù)此可以回避　結(jié)果的發(fā)生，但由于行為人沒有集中意識，沒有履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)，因而沒有避免結(jié)果　的發(fā)生。它有兩層含義：
　　其一，留意義務(wù)的內(nèi)容是結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果避免義務(wù)的同一。留意義務(wù)一方面屬于　熟悉構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。這種預(yù)見與單純集中留意力的心理事實(shí)有區(qū)別。假如行　為人固然集中了留意力，但沒有盡到其預(yù)見義務(wù)的，仍然屬于違反了過失犯中的留意義　務(wù)，這樣的過失行為即屬違法。所以，留意義務(wù)是預(yù)見義務(wù)。同時留意義務(wù)又是結(jié)果回　避義務(wù)。假如沒有預(yù)見，就沒有避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；固然有預(yù)見，但沒有避免不可能　避免的結(jié)果發(fā)生之可能的，也不是過失犯的留意義務(wù)。至于究竟結(jié)果預(yù)見義務(wù)還是結(jié)果　回避義務(wù)是過失犯的本質(zhì)，舊過失論以為結(jié)果預(yù)見義務(wù)是過失犯的本質(zhì)，新過失論則認(rèn)　為結(jié)果避免義務(wù)是過失犯的本質(zhì)。不過，以為預(yù)見義務(wù)是過失犯的本質(zhì)的舊過失論，仍　然是當(dāng)今有力的學(xué)說。由于，縱使行為人有義務(wù)采取防止結(jié)果發(fā)生的行動，但假如其沒　有預(yù)見結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，則不具備防止結(jié)果發(fā)生的避免義務(wù)，縱然結(jié)果發(fā)生，行為也不　是過失犯罪。
　　其二，留意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的留意義務(wù)與主觀的留意義務(wù)的同一。一般而言，過失　犯中的留意義務(wù)，是指在社會生活上所要求的均勻人的客觀留意義務(wù)及具體的行為人以　其能力為標(biāo)準(zhǔn)所要求的主觀的留意義務(wù)�？陀^的留意義務(wù)，是指以抽象的一般人的留意　能力為標(biāo)準(zhǔn)，一般人不能留意的，不是留意義務(wù)的內(nèi)容；主觀的留意義務(wù)主張以具體的　行為人的留意能力為標(biāo)準(zhǔn)，行為人不盡自己的留意力于其力所能及的范圍而留意的，即　為法律上的不留意。本來，關(guān)于過失犯中行為人的留意義務(wù)是存在爭議的，即存在著客　觀的留意義務(wù)與主觀的留意義務(wù)之對立，也就是客觀說與主觀說之對立。主觀說立足于　個人權(quán)利保護(hù)，而從各個人的留意能力中尋找留意的標(biāo)準(zhǔn)，以為主觀惡性是過失犯刑事　責(zé)任的特征。行為人對其能夠熟悉到的危險性事實(shí)，應(yīng)該盡力履行留意的義務(wù)，假如違　反這一義務(wù)，就應(yīng)負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。題目在于，這樣的留意義務(wù)是以行為人的留意力為限　度衡量，假如屬于行為人的留意能力所不能達(dá)到的范圍，而仍然要求行為人留意，就屬　于強(qiáng)人所難。此時的留意標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)行為人的主觀留意能力之高低來定奪，這與故　意犯罪以行為人的主觀熟悉為標(biāo)準(zhǔn)是同樣的道理。客觀說立足于社會防衛(wèi)態(tài)度，從社會　上一般的、普通人的留意能力中尋找留意的標(biāo)準(zhǔn)。它以為，社會上的每個人都有維護(hù)良　好社會秩序的義務(wù)，因此，留意義務(wù)應(yīng)該以社會上普通人的留意能力為標(biāo)準(zhǔn)，并且力求　能使社會上的一般人共同遵守，而不是專門為特定之人而設(shè)定。所以，不留意的責(zé)任基　礎(chǔ)不在于留意力的高低，而在于應(yīng)盡而不盡社會所通常要求的留意義務(wù)；即使留意能力　稍稍差一些的人，假如不履行通常的留意義務(wù)，為了維護(hù)整個社會秩序，也不能免除其　刑事責(zé)任。主觀說與客觀說“各執(zhí)一詞，互相論難，均不免失之于偏，蓋過失責(zé)任之本　旨，并不欲留意能力較低之人，負(fù)擔(dān)其留意力所不及之留意義務(wù)，亦不欲留意能力較高　之人，負(fù)擔(dān)過分之留意義務(wù)，是以留意之程度，固不可無一定之客觀標(biāo)準(zhǔn)，以促一般人　之留意，但在客觀標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)，又不得不顧及個人之留意能力。主觀說使留意能力人負(fù)　擔(dān)過分之留意義務(wù)，甚欠公允，而客觀說對留意能力較遜之人，課以力所不及之留意義　務(wù)，往往智力較低者，雖以盡其所能之留意，猶不免于刑責(zé)，亦有未當(dāng)，故于此二說殊　有這種調(diào)和之必要”，因此，現(xiàn)今一般以為，根據(jù)客觀說“以一般人之最高留意限度，　而于此限度內(nèi)，尚顧及行為人之留意能力，以主觀標(biāo)準(zhǔn)為留意之最低限度舍長取短，兼　備主觀說與客觀說之精神，立論最為妥切”。(注：韓忠謨：《刑法原理》，臺灣雨利　美印刷有限公司1981年版，第213頁。)
　　　　　　二、留意義務(wù)與過失犯作為開放的構(gòu)成要件之情形
　　由于留意義務(wù)是確定過失犯能否成立的核心，又由于留意義務(wù)本身理論的復(fù)雜，因此　實(shí)踐中如何判定行為人是否有留意義務(wù)有一定難度。這種難度體現(xiàn)在根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)判定　行為人是否有留意義務(wù)。這便產(chǎn)生了過失犯為何屬于開放的構(gòu)成要件的題目。
　　舊過失論以為，違法是客觀的，有責(zé)是主觀的，因此過失與故意一樣都屬于責(zé)任條件　或責(zé)任形式。過失的核心是不留意，假如這種不留意與結(jié)果之間具有因果關(guān)系，就肯定　過失犯的構(gòu)成要件符合性；假如否認(rèn)，就阻卻責(zé)任。但是，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)高速度發(fā)　展，很多包含重***益侵害危險的各種行為，如高速駕駛的交通工具，從事器官移植等　醫(yī)療行為不斷增加，這些行為對社會具有有用性與必要性，故不能以為所有的危險行為　都是違法的；假如不聯(lián)系行為人是否具有過失，就難以肯定是否具有違法性，就難以區(qū)　分過失與意外事件。而且，假如只在責(zé)任中討論過失，就有陷進(jìn)結(jié)果責(zé)任之虞。因此，　將過失從責(zé)任要素而轉(zhuǎn)移到作為違法要素來把握，成為二戰(zhàn)后有力的學(xué)說。這種觀點(diǎn)進(jìn)　一步發(fā)展為，過失也是構(gòu)成要件要素�！坝捎跇�(gòu)成要件是違法類型，作為違法類型要素　的過失，首先應(yīng)當(dāng)是作為構(gòu)成要件要素的過失。這樣，過失在構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任　三個階段都成為題目。在構(gòu)成要件與違法性階段，過失所違反的留意義務(wù)，是以一般人　為基準(zhǔn)的客觀的留意義務(wù)；在責(zé)任階段，留意義務(wù)則是以行為人為基準(zhǔn)的主觀的留意義　務(wù)�！�(注：參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第231-232頁　。德國學(xué)者耶塞克和魏根特以為，將客觀留意義務(wù)與主觀留意義務(wù)分別為構(gòu)成要件與違　法要素和責(zé)任要素來考察具有很多的優(yōu)點(diǎn)，一是有利于形成對“在實(shí)踐中經(jīng)常被過分夸大的結(jié)果責(zé)任的抗衡。第二，即使行為人沒有責(zé)任，同樣可將過失行為與保安處分聯(lián)系在一起。第三，假如在醉酒狀態(tài)下實(shí)施的是過失行為，那么，(德國刑法)第323條規(guī)定的處罰的條件條件，是根據(jù)過失犯的客觀標(biāo)準(zhǔn)來決定的，即使行為人由于醉酒沒有能履行其留意義務(wù)。第四，假如判例從過失犯的客觀方面出發(fā)，則會根據(jù)一般規(guī)則對特定情況下的留意要求作出解釋。最后，過失犯的客觀標(biāo)準(zhǔn)包含了承認(rèn)較高的責(zé)任界限，它防止向具體的個人提出過分的要求，因此，有助于實(shí)現(xiàn)公平原則�！盵德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第678頁。)
　　這樣，有無破壞客觀的、必要的留意義務(wù)，是不法的構(gòu)成要件所要判定的；行為人依　其個人能力，是否有能力履行客觀的留意義務(wù)，則是責(zé)任的題目。(注：Wessels,StrafrechtAT,22Aufl.,1992,S.206)
　　然而，不法構(gòu)成要件所要判定的客觀留意義務(wù)有相當(dāng)難度。“客觀的留意義務(wù)，原系　一般、客觀的法律上的義務(wù)。雖以其現(xiàn)實(shí)行為為對象，仍有相當(dāng)程度之細(xì)別，即帶有相　當(dāng)具體性。故留意義務(wù)，非僅課之于面臨某特定事故之行為人個人，并應(yīng)具有如均勻人　處于行為人之態(tài)度，亦得要求其為同樣留意之一般性、客觀性。換言之，留意義務(wù)，必　于具體的行為人前，應(yīng)要求其先存在均勻人為對象者。論者因有留意義務(wù)，應(yīng)置之于違　法性之領(lǐng)域者，學(xué)說上乃有以‘外部的留意’、‘客觀的留意’、‘一般的客觀的留意　’等用語表現(xiàn)之，均系著眼于留意義務(wù)之性格。即如過失致死傷罪，雖系就純粹的結(jié)果　犯而設(shè)，在形式上專以人之死亡或傷害之結(jié)果為其構(gòu)成要件之要素，并未就其引起結(jié)果　之行動加以規(guī)定，但仍系基于過失之行動，非以行動與結(jié)果之關(guān)系為單純之因果過程，　系綜合行動與結(jié)果，因其不留意而引起結(jié)果之行動的法的意味。此類留意義務(wù)，因其具　有一般性、客觀性，仍具有某種類型的意味，屬于構(gòu)成要件要素�！�(注：陳樸生：《　刑法專題研究》，臺北三民書局1988年版，第306頁，第318頁，第318頁。)因此，要根　據(jù)客觀留意義務(wù)確定行為人是否留意，就要斟酌在特定的危險狀態(tài)下行為人并不打算有　意往造成的法益侵害在客觀上要求什么樣的行為。因此，構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)倪^失行為的不　法，不能僅因造成結(jié)果而終極決定。“假如結(jié)果是基于違反法秩序向行為人的交往領(lǐng)域　里認(rèn)真的和有理智的成員在行為狀態(tài)下提出的留意要求，假如結(jié)果的發(fā)生能被此等普通　人預(yù)見的，才存在過失行為。因此，在此意義上，過失犯的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)通過法官的評　價予以補(bǔ)充�！�(注：轉(zhuǎn)引自[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國　刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第677頁；第677頁。)故　留意義務(wù)之內(nèi)容，仍應(yīng)由法官就各個情形加以補(bǔ)充，“乃學(xué)者間有認(rèn)過失犯之構(gòu)成要件　，為開放構(gòu)成要件，或以補(bǔ)充為必要之構(gòu)成要件�！�(注：陳樸生：《刑法專題研究》　，臺北三民書局1988年版，第306頁，第318頁，第318頁。)只有在經(jīng)過法官的補(bǔ)充判定　適用后，才能再根據(jù)行為人的人格以及能力來考慮能否要求行為人對此等行為承擔(dān)刑事　責(zé)任。顯然，在不同的過失犯中，留意義務(wù)存在與否，只能由法官根據(jù)各個案件事實(shí)進(jìn)　行個別性的判定；留意義務(wù)，或者更具體地說，是客觀留意義務(wù)，屬于需要補(bǔ)充的部分　。
　　而且，這種補(bǔ)充“不存在違反確定性原則的情況，由于，將不斷發(fā)展的留意義務(wù)通過　審判實(shí)務(wù)以外的方法使其具體化的做法是難以想象的，而且，與法律內(nèi)容相比，市民通　過自身體驗(yàn)往往更輕易理解應(yīng)盡的留意義務(wù)�！�(注：轉(zhuǎn)引自[德]漢斯·海因里�！ひ�　塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001　年版，第677頁；第677頁。)例如，我國刑法第233條規(guī)定的過失致死罪，何種情況下行　為人才具有防止他人死亡的義務(wù)，以及行為人是否具有此等義務(wù)，這都不是在該條文中　已經(jīng)直接規(guī)定的題目，而是由法官基于司法實(shí)踐的需要而逐漸明朗化的題目。再如刑法　對交通肇事罪的規(guī)定，交通工具的駕駛職員的留意義務(wù)，則是由法官根占有關(guān)道路交通　治理法規(guī)的規(guī)定作出補(bǔ)充判定的。本來，留意義務(wù)作為過失犯的核心，對于過失犯成立　的判定至關(guān)重要，然而，立法者卻并沒有在條文中將這一核心要素予以規(guī)定。過失犯注　意義務(wù)在立法上的欠缺，決定了它必然屬于開放的構(gòu)成要件——需要法官在適用時對這　一欠缺的部分作出補(bǔ)充判定。一般來說，法官補(bǔ)充的過失犯的留意“必須是經(jīng)過法律證　明的一項(xiàng)法律義務(wù)。僅是習(xí)慣或道德要求一行為的，不構(gòu)成此等法律義務(wù)。至于防止結(jié)　果產(chǎn)生的法律義務(wù)可以任何法律規(guī)范為基礎(chǔ)。該法律規(guī)范處于成文法或習(xí)慣法，具有公　法特征或私法特征，是直接以特定之法律命令構(gòu)成具體的法律義務(wù)，還是間接地以契約　構(gòu)成有法律效力的行為義務(wù)，均無關(guān)緊要。(注：[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑　法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第217頁。)不過，當(dāng)根據(jù)習(xí)慣法來確定　行為人防止特定損害結(jié)果產(chǎn)生的法律義務(wù)題目時，究竟在多大的程度上能夠證實(shí)則是非　常困難的。對此，德國學(xué)者麥茲格指出，“具體的義務(wù)內(nèi)容只能是在最仔細(xì)地考慮案件　當(dāng)時的特殊情況后才能確定。”(注：林東茂：《從客觀回責(zé)理論判定交通事故的刑法　責(zé)任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)
　　總之，“過失犯的構(gòu)成要件以及不真正不作為犯的構(gòu)成要件，是有代表性的以補(bǔ)充為　必要的構(gòu)成要件。為了把作為行為者人格之發(fā)現(xiàn)的行為納進(jìn)構(gòu)成要件的類型之中，即使　對于過失行為、不真正不作為的行為也有必要明確其類型性的意義。為此，對于超出立　法技術(shù)限度的那一部分，就只能在一定的范圍內(nèi)用解釋論來補(bǔ)充法定構(gòu)成要件�！�(注　：[日]大ｚｈǒｎｇ@②仁：《人格的刑法學(xué)の構(gòu)想》，《法學(xué)教室》1990年第2期。)　而作為類型性意義的明確，那正是我們論述過失犯屬于開放的構(gòu)成要件的意義。它表明　過失犯在構(gòu)成要件的類型上不是封閉的，而是開放性的。由于過失犯在本質(zhì)上，都是價　值判定的結(jié)果，所以，“關(guān)于過失的判定，極需要做價值上的補(bǔ)充，這是刑法學(xué)解釋(D　ogmatik)很困難的題目之一。”(注：林東茂：《從客觀回責(zé)理論判定交通事故的刑法　責(zé)任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)以及最為妥切　地對過失犯的客觀留意義務(wù)作出恰當(dāng)?shù)呐卸�，需要站在開放的構(gòu)成要件的角度進(jìn)一步展　開。
　　　　　　三、過失犯作為開放的構(gòu)成要件之補(bǔ)充適用方法
　　由法官補(bǔ)充適用作為開放的構(gòu)成要件的過失犯罪，這除了是一個刑法理念和體制層面　的題目，更是一個實(shí)踐操縱的題目。法官究竟該如何具體操縱以適用過失犯?
　　法官對開放性構(gòu)成要件的補(bǔ)充適用，對個案自由裁量權(quán)的行使，是通過對刑法規(guī)定的　構(gòu)成要件進(jìn)行解釋而實(shí)現(xiàn)的。因此，探討法官如何適用作為開放性構(gòu)成要件的過失犯問　題，就是探討法官如何運(yùn)用法律解釋學(xué)原理適用刑法中過失犯的構(gòu)成要件的題目。為此　，筆者擬從對法律解釋種別的鑒定著手，根據(jù)開放性構(gòu)成要件的“開放”情形之不同，　確定與過失犯的開放形態(tài)之相適應(yīng)的解釋方法。
　　1.過失犯的適用方法
　　為了判決具體案件，法官必須探討法律的意旨以獲得作為裁判的大條件。規(guī)范地獲得　處理一個具體案件的裁判大條件的過程，就是法學(xué)方***上所說找法活動，也就是通�！∷�說的廣義的法律解釋。關(guān)于廣義的法律解釋究竟包含幾種解釋方法，則在法律解釋學(xué)　上有不同見解，主要區(qū)分為三分說與兩分說。前者以我國臺灣學(xué)者楊仁壽先生為代表，　并在祖國大陸得到民法學(xué)教授梁彗星先生的繼續(xù)以及民法解釋學(xué)上的運(yùn)用；后者以德國　法律詮釋學(xué)大師、價值法學(xué)的代表人物KarlLarenz為旗幟，并在臺灣地區(qū)得到著名民　法學(xué)者黃茂榮先生的發(fā)揚(yáng)以及于民法解釋學(xué)上的運(yùn)用。
　　三分說。(注：楊仁壽：《法學(xué)方***》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第98頁，第　139頁。)以為廣義的法律解釋又包括狹義的法律解釋、價值補(bǔ)充以及法律漏洞補(bǔ)充三種　方法。狹義的法律解釋是對于不明確的法律規(guī)范，以文義、體系、法意、目的或合憲等　方法確定規(guī)范意義的內(nèi)容。價值補(bǔ)充是對不確定法律概念及概括性條款的一種解釋方法　。漏洞補(bǔ)充是指法律對于應(yīng)規(guī)定未規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者之疏忽，未預(yù)見或情況變更　，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定，造成“法律漏洞”，應(yīng)由司法者予以補(bǔ)充而言。其中，　法律規(guī)定不明確，系屬法律解釋的范圍；而法律欠缺規(guī)定，則系補(bǔ)充題目。以上三種解　釋方法在梁彗星先生的“民法解釋學(xué)”一書中被體現(xiàn)并運(yùn)用。
　　二分說。以為廣義的法律解釋分為狹義的法律解釋與法律補(bǔ)充兩種方法或兩個階段�！—M義的法律解釋是探求立法意旨并使之適用與具體案件事實(shí)。解釋的方法有文義、歷史　、體系、目的、合憲等幾種解釋方法。之于法律漏洞及其補(bǔ)充情況，則情況復(fù)雜，不一　而足。(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方***》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司19　96年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)法律　補(bǔ)充則是在法律可能的文義范圍外適用法律的情形。(注：黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代　民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁，第302頁，第330頁，第294頁　。) 　　三分說和二分說都承認(rèn)狹義的法律解釋方法，并對狹義法律解釋方法的見解大致相同　。它們的區(qū)別在于，是否單獨(dú)承認(rèn)針對不確定法律概念和概括條款的價值補(bǔ)充方法。
　　筆者以為，二分說的見解更有道理。二分說學(xué)者關(guān)于法律漏洞的看法上存在著分歧�！∮幸詾椴淮_定法律概念與一般條款屬于法律漏洞者，有以為不屬于者。假如屬于法律漏　洞，自不待言，按照漏洞補(bǔ)充方法適用之即可；假如不屬于法律漏洞，則對它們的操縱　適用屬于法律解釋。(注：黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社200　1年版，第353、354頁，第302頁，第330頁，第294頁。)這樣一種理論較之三分法單獨(dú)　將不確定功能與一般條款的適用獨(dú)立為價值補(bǔ)充的做法而言，更為公道。三分法固然將　不確定概念與一般條款的補(bǔ)充適用單列為法律解釋之一種，但是，并無理由之說明。此　其一。其二，透視所謂的針對不確定功能與一般條款的“價值補(bǔ)充”法，其內(nèi)涵極不明　確，且與狹義的法律解釋和漏洞補(bǔ)充并不能截然分開，易言之，這兩種解釋方法中并非　不含價值補(bǔ)充的因素。可以說，任何解釋都是一種解釋者主觀因素不同程度的參與，都　具有價值補(bǔ)充的成分。再者，價值補(bǔ)充方法因其抽象性而并無自身的適用規(guī)則，其終極　結(jié)局往往就是通過狹義的法律解釋的方法來完成，所以即便連持二分法的學(xué)者也指出，　價值補(bǔ)充與狹義的法律解釋方法關(guān)系“自屬非淺”。(注：楊仁壽：《法學(xué)方***》，　中國政法大學(xué)出版社1999年版，第98頁，第139頁。)而所謂“自屬非淺”實(shí)際上就是對　法律解釋方法的運(yùn)用。既如此，將價值補(bǔ)充單列為一種獨(dú)立的法律解釋方法就失往了其　獨(dú)立性的意義�；�于以上理由，筆者贊成二分法，反對將不確定法律概念與一般條款單　獨(dú)作為一種需要解釋的法律文本形式，并將其適用方法——價值補(bǔ)充單列為一種法律解　釋方法的做法。
　　對以上法律解釋學(xué)的觀點(diǎn)闡釋意義在于確定開放性構(gòu)成要件究竟屬于何種需要解釋的　情況，進(jìn)一步確定對之適用的解釋方法。既然筆者贊同二分法的觀點(diǎn)，這意味著對開放的構(gòu)成要件要么使用確定規(guī)范意旨的法律解釋方法，要么適用補(bǔ)充法律漏洞的漏洞補(bǔ)充　方法。那么，在開放性構(gòu)成要件中，何種情況屬于法律漏洞，何種情況不屬于，就是問　題的關(guān)鍵了。由于明確了這一題目，相應(yīng)的解釋方法就是相對輕易的事情。
　　筆者以為，過失犯不是法律漏洞，對它們應(yīng)以狹義的法律解釋方法適用之。
　　法律是否有漏洞?這曾是一個在法學(xué)史上被爭論過的題目。概念法學(xué)、純粹法學(xué)者否認(rèn)　有法律漏洞，法律體系在他們看來是封閉的完備的，是一個具有自足性的邏輯體系。自　由法學(xué)、利益法學(xué)及現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者等從“活法”論出發(fā)，以為成文法只是“活法”的　文字形式，于此之外，現(xiàn)實(shí)生活中還存在很多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，　它們有待于以科學(xué)的方法探求之。本世紀(jì)以來則一般均承認(rèn)有法律漏洞之存在，“歐陸　法系不論，即如美國亦均承認(rèn)法律漏洞之存在，并進(jìn)而肯定司法造法的功能�！�(注：J　.Stone,op.cit.,pp.227-229.)總之，任何法律皆有漏洞，系本日各國判例與學(xué)說公認(rèn)　之事實(shí)。
　　過失犯為何不屬于法律漏洞?這須結(jié)正當(dāng)律解釋學(xué)上法律漏洞的相關(guān)理論分析。按照KarlLarenz的觀念，法律漏洞，是指法律對其規(guī)整范圍內(nèi)的特定案件類型缺乏適當(dāng)?shù)摹∫?guī)則，或者立法者有意保持沉默，對應(yīng)該規(guī)定的規(guī)則不予規(guī)定，或者依規(guī)則的意義及目　的，其不宜適用于某具體案例，而導(dǎo)致的計劃上的不圓滿性。(注：[德]KarlLarenz：　《法學(xué)方***》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁　，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)
　　理解法律漏洞有幾個要點(diǎn)，一是法律漏洞并非法律規(guī)定上的空缺。Larenz指出，法律　的“漏洞”并非“未為任何規(guī)定”，毋寧是欠缺特定——依法律規(guī)定計劃或其規(guī)整脈絡(luò)　，得以期待——的規(guī)則�；�于這一點(diǎn)常被誤認(rèn)，因此Larenz指出，“此點(diǎn)如何夸大均不　為過�！�(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方***》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司　1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)二　是違反計劃性。這是指違反立法計劃或立法意圖。只有在立法者無意的沉默，即立法者　疏忽或未預(yù)見或者情況變更，導(dǎo)致法律就其規(guī)整范圍內(nèi)的事實(shí)缺乏適當(dāng)規(guī)則時，才屬于　違反計劃性。假如是立法者有意的沉默，則不是法律漏洞�！胺ㄍ饪臻g”系立法者有意　的沉默，不具備“違反計劃性”，(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方***》，陳愛娥譯　，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第28　2頁，第279頁以下。)所以不是法律漏洞。換言之，只有在已屬法律調(diào)整范圍之內(nèi)的問　題上，法律的規(guī)定不完全時，才屬于違反了計劃性。而法律調(diào)整范圍之外的諸題目，系　立法者未加理會，屬“有意”的沉默，不違反計劃性，因而不是法律漏洞。(注：黃茂　榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁，第302　頁，第330頁，第294頁。)三是不圓滿性。這是法律漏洞的要點(diǎn)，又稱不完全性，是指　法律規(guī)定有欠缺或不完全的場合，應(yīng)承認(rèn)法律有不完全性。依此見解，以法律規(guī)定的可　能文義作為解釋的界限，凡超過此界限，即應(yīng)屬于漏洞補(bǔ)充。換言之，法律規(guī)定的可能　語義范圍——違反字義，不能涵蓋所要處理的事態(tài)，即存在法律漏洞。(注：黃茂榮：　《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁，第302頁，　第330頁，第294頁。)Burckhardt以為，假使不加進(jìn)法律欠缺的規(guī)定，法律規(guī)范根本無　法適用時，此時才構(gòu)成法律漏洞。Larenz以為，這屬于規(guī)范本身的不圓滿性，可稱之為　規(guī)范漏洞。(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方***》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公　司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)
　　過失犯乍看起來似乎是法律漏洞，由于它們也屬于法律設(shè)定了的規(guī)整規(guī)范，但是對于　根據(jù)規(guī)整的意義或脈絡(luò)欠缺某特定的規(guī)則——義務(wù)的規(guī)定；而且這種義務(wù)還需要法官的　補(bǔ)充。但是，不真正不作為犯與過失犯并不具備法律漏洞的違反計劃性和不完全性。立　法者的疏忽或未預(yù)見或情況變更導(dǎo)致的立法者無意的沉默，即無意的對某項(xiàng)特定規(guī)則未　規(guī)定才能談得上違反計劃性。因此過失犯對特定義務(wù)的未規(guī)定均沒有違反計劃性，也不　具備不完全性。
　　過失犯的留意義務(wù)是其成立要件。刑法中已經(jīng)規(guī)定了過失犯的種類有疏忽大意的過失　和過于自信的過失兩種，前者是應(yīng)該預(yù)見而疏忽大意沒有預(yù)見以至發(fā)生損害結(jié)果的情況　，后者是已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以至結(jié)果發(fā)生的情況。那么，當(dāng)我們分析分則中的　具體過失犯罪時，無庸質(zhì)疑，每一個過失犯都應(yīng)該具備留意義務(wù)，換言之，僅僅根據(jù)條　文對過失犯的主觀過失的規(guī)定，就已經(jīng)明確其要具備留意義務(wù)，只不過在是否具備留意　義務(wù)的題目上還需要進(jìn)一步的解釋確定，而這種確定因其大條件——應(yīng)具備留意義務(wù)—　—已經(jīng)明確，所以，在此條件之下，對是否具備留意義務(wù)以及何種留意義務(wù)，則當(dāng)然屬　于在“過失”的文義之內(nèi)的解釋了，換言之，對留意義務(wù)的確定沒有超出法條的可能文　義。因此，過失犯不具備不圓滿性。而立法者對于過失義務(wù)的未規(guī)定，顯然也不屬于疏　忽或未預(yù)見或情事變更，由于立法者已經(jīng)在總則中設(shè)立了一個概括性總覽性的關(guān)于過失　義務(wù)的規(guī)定。
　　退一步，也許筆者以上的分析未必公道，但是，假如我們進(jìn)一步分析法律漏洞的有關(guān)　理論，也可以斷定此二者不屬于法律漏洞。我們不妨先假設(shè)不真正不作為犯與過失犯屬　于法律漏洞并根據(jù)法律漏洞的補(bǔ)充方法分析之。法律漏洞的補(bǔ)充方法有類推適用，即對　于法無明文規(guī)定之事項(xiàng)，比附援引與之類似的規(guī)定適用之；目的性限縮，即根據(jù)法律規(guī)　定的立法意旨，將法律規(guī)定之文義范圍予以限縮；目的性擴(kuò)張，即對于超過法律規(guī)定之　文義的范圍將規(guī)范擴(kuò)張適用于該文義原不包括的類型；有法官造法，即就現(xiàn)存實(shí)在法毫　無依據(jù)之類型，法官創(chuàng)造其規(guī)范依據(jù)以適用之。(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方***　》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，　第282頁，第282頁，第279頁以下。)固然筆者在此分析的正是不真正不作為犯與過失犯　的適用方法，而這兩種犯罪類型的適用方法在實(shí)踐中已操縱很久，但是，此處我們不妨　將長期以來對這兩種犯罪類型的適用做法視而不見，假設(shè)它們是于我們?nèi)�新的犯罪形態(tài)　，然后我們再試著用以上四種方法適用之。先看類推適用，它不同于類推解釋，它不是　在可能文義的范圍內(nèi)闡釋法律，是一種援引其他類似規(guī)定適用于具體案件的做法，那么　，對于某一過失犯中留意義務(wù)的確定顯不屬此列。由于過失犯留意義務(wù)的確定所以成為　題目，就在于法律上未有規(guī)定，因此，不存在有此過失犯可援引其他過失犯留意義務(wù)規(guī)　定的題目。目的性限縮與目的性擴(kuò)張也無法適用，對于一個沒有規(guī)定留意義務(wù)的過失犯　來說，對留意義務(wù)的確定就是對“過失”含義的確定，是對不明確法律規(guī)范的明確，這　里不存在限制，也不存在擴(kuò)張，只有對是與不是的確認(rèn)，即是否留意義務(wù)?至于法官或　司法造法，顯然離題更遠(yuǎn)。確定過失犯的留意義務(wù)，是就刑法中已然存在的實(shí)在法類型　沒有明確的部分內(nèi)容進(jìn)行確定，而與根據(jù)法理念或慣例造法無絲毫瓜葛�？v或我們不明　了不真正不作為犯或過失犯的適用方法，但是，僅根據(jù)這兩種犯罪的法理分析，我們也　可以斷定，所有漏洞補(bǔ)充的方法于過失犯均不適用，而且毫無可能。這意味著，過失犯　必定是通過其他方法來適用的，而無論其他方法為何，總之不是漏洞補(bǔ)充中的任何一種　方法，因此，我們可以逆推，過失犯不屬于法律漏洞。
　　綜上所述，過失犯不屬于法律漏洞。根據(jù)筆者所贊成的二分法，既然它不屬于法律漏　洞，那么，對它的適用方法當(dāng)然就是狹義的法律解釋了。
　　然而狹義的法律解釋的方法多達(dá)十多種，包括，文***釋、法意解釋、擴(kuò)張解釋、限　縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲解釋、比較解釋與社會學(xué)解釋等。具體應(yīng)該以其中　的哪一種或某幾種為主，在法律解釋學(xué)上是一個未有斷論的題目。筆者以為，法官在解　釋法條以適用于個案時，可能并不是有意識的適用哪一種解釋方法的過程，而毋寧是根　據(jù)各個法條的特性及案件的特點(diǎn)，下意識地運(yùn)用不同的解釋方法解釋的結(jié)果。當(dāng)我們一　涉及到實(shí)際的法條和案件時，這種解釋就會變得很明晰。所以，狹義的法律解釋固然方　法繁多且解釋學(xué)上的理論爭論也很復(fù)雜，但真正適用起來并不可怕。
　　2.以交通肇事罪為樣本的法律解釋操縱分析
　　交通肇事罪是一種過失犯罪。該罪過失的確定不存在題目。由于《道路交通事故處理　辦法》第2條規(guī)定，本辦法所稱道路交通事故(以下簡稱交通事故)，是指車輛駕駛職員　、行人、乘車人以及其他在道路上進(jìn)行與交通有關(guān)活動的職員，因違反《中華人民共和　國道路交通治理?xiàng)l例》和其他道路交通治理法規(guī)、規(guī)章的行為(以下簡稱違章行為)，過　失造成人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事故。那么，作為一種比一般的行政違法行為性質(zhì)要嚴(yán)　重的交通肇事罪，它在主觀上當(dāng)然是作為一般行政違法行為過失心態(tài)的延續(xù)。
　　對于過失犯而言，于法官需要補(bǔ)充的部分主要是在疏忽大意的過失情況下。由于在過　于自信的過失犯中，行為人已經(jīng)預(yù)見，只不過由于輕信自己有能力能夠避免，而又未能　避免以致發(fā)生了嚴(yán)重的危害社會的后果。此時，不存在行為人有無預(yù)見義務(wù)的題目，而　且，客觀危害后果的發(fā)生也是現(xiàn)實(shí)的，因此，過于自信的過失犯違法性題目輕易解決�！《�在疏忽大意的過失中，固然同樣發(fā)生了嚴(yán)重的危害社會的后果，但是，后果的發(fā)生究　竟是由于意志以外的原因，還是由于行為人應(yīng)該預(yù)見自己的行為有可能發(fā)生危害社會的　結(jié)果，而由于疏忽大意沒有預(yù)見而造成?具體到我們選定的模本——交通肇事罪中，如　何確定在疏忽大意的過失情況下行為人是否具有預(yù)見義務(wù)?對此，我們不妨以一個案例　為演示。
　　如被告人某甲于某日駕駛車輛往市區(qū)運(yùn)送西瓜后返回西郊。途徑一三岔路口，甲的車　本應(yīng)向右行駛。但是由于甲連日開車，睡眠不足，精力不集中，而忘了打向右的方向盤　，不慎將路邊的兩個行人當(dāng)場撞死。
　　案情顯示，本案中某甲并沒有預(yù)見到自己駕車經(jīng)過三岔路口時會撞死人，換言之，不　是過于自信的交通肇事，而是疏忽大意，其行為已構(gòu)成了交通肇事罪。那么，我們是如　何確定他具有應(yīng)該預(yù)見的義務(wù)?而不是意外事件?
　　這就要根據(jù)疏忽大意的理論分析。疏忽大意成立的條件條件就是能夠預(yù)見，有預(yù)見的　能力。對預(yù)見能力要從主客觀方面的基礎(chǔ)事實(shí)綜合加以判定，即根據(jù)行為人的熟悉水平　與行為本身的危險程度和客觀情況綜合來看，行為人可以預(yù)見。預(yù)見的內(nèi)容，必須是法　定的危害后果。就本案來說，某甲作為司機(jī)，其職業(yè)要求他在駕車行駛的過程中必須遵　守交通法規(guī)，留意路人與行人及公私財產(chǎn)的安全。駕駛職業(yè)本身就要求司機(jī)必須遵守一　些規(guī)定，比如不能酒后開車，不能疲憊開車等，以保證出行的安全。而某甲正是在疲憊　的情況下，還駕車上路。因此，他首先有預(yù)見的義務(wù)。而從案發(fā)的實(shí)際情況來看，某甲　的熟悉水平表明，他對于車在行駛過程中遇岔路時，應(yīng)該打方向盤而拐彎，是不難預(yù)見　的。這可以說是司機(jī)駕車的一項(xiàng)基本常識。用這一留意義務(wù)要求他，并沒有脫離他作為　司機(jī)所具有的最基本知識。何況，某甲只是睡眠不足，精力不濟(jì)，假如他稍稍將精力集　中一些，打起精神，完全可以預(yù)見得到，在三岔路口不打方向盤時會發(fā)生什么后果。至　于本案發(fā)生的后果，也正是作為司機(jī)所應(yīng)該預(yù)見的后果，換言之，它們是法定后果。我　們要求某甲預(yù)見的也正是這一后果。死亡兩人的后果發(fā)生不是由于某甲不能預(yù)見或無法　預(yù)見，因此，本案不是意外事件，某甲具有應(yīng)該預(yù)見的義務(wù)，他的行為構(gòu)成交通肇事罪　。
　　在確立交通肇事罪中疏忽大意的預(yù)見義務(wù)時，顯然我們首先運(yùn)用了文義的解釋方法�！∮捎诩热皇沁^失，就必然要根據(jù)過失犯罪的意義來確定。假如根據(jù)過失犯關(guān)于過于自信　和疏忽大意的分類，并結(jié)合案情將前者排除以后，剩下的就是根據(jù)總則關(guān)于疏忽大意的　過失犯罪的規(guī)定來分析，行為人是否有預(yù)見的義務(wù)。這一過程，實(shí)際上就是對一個具體　案件中什么是疏忽大意作了解釋，只不過，在交通肇事罪本身?xiàng)l文中沒有直接規(guī)定疏忽　大意的過失的定義罷了，但這種沒有規(guī)定，前已述，只是立法技術(shù)上的處理，并不表明　這一規(guī)定與交通肇事等過失犯罪無關(guān)。實(shí)際上，它們是屬于交通肇事罪的構(gòu)成要件的�！《�在文***釋的過程中，通過對意外事件的排除，實(shí)際上就運(yùn)用了論理解釋法中的反對　解釋方法。因此，就本案而言，通過文***釋和論理解釋，我們得出了最后的結(jié)論。
　　字庫未存字注釋：
　　　　@①原字母ａ上¨
　　　　@②原字是冢的繁體

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