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海域物權立法的若干理論與實踐題目
提要：上民法的一直給予海域物權留有充足的發(fā)展空間，海域物權由非法定所有權到法定所有權，由所有權逐步擴展到使用權，由非法定使用權擴展到法定使用權，由實質(zhì)意義上的物權擴展到形式意義的物權，也必然由單行立法擴展到與物權立法相配合。我國海域物權立法的必要性和可行性均已具備。海域物權制度的規(guī)范重點在于創(chuàng)設可流轉(zhuǎn)的海域使用權。海域使用權具有用益物權的典型特征，屬于用益物權的一種。我國海域資源已完全具備創(chuàng)設實質(zhì)意義上物權的條件。海域物權與土地物權、準物權等有本質(zhì)區(qū)別，不宜采取準用土地物權規(guī)定的作法，亦不應回進準物權之列。我國海域物權既包括實質(zhì)意義上的物權，也應包括形式意義上的物權。物權法中對海域物權做出專章規(guī)定并與特別立法相結(jié)合，是海域物權立法的公道模式。海域使用權應與漁業(yè)權在立法上公道協(xié)調(diào)。關鍵詞：海域物權、用益物權、使用權、立法
海域是一種重要的資源，同時也是其他自然資源的載體。是海洋開發(fā)利用的空間基礎和資源寶庫。長期以來，我國海洋資源的保護偏重于行政治理模式，忽視了海域的財產(chǎn)價值功能。隨著海域開發(fā)利用的深進，市場與手段的作用開始日漸突出。于是，建立以海域物權為中心、市場交易規(guī)則和相關治理規(guī)范為主干的海域制度，成為海域有效利用的條件條件與根本保障。
一、海域物權立法的歷史沿革
海域?qū)儆诤Ｑ髧恋姆懂牎８鶕?jù)《聯(lián)合國海洋法公約》和《中華人民共和國領海及毗連區(qū)法》的規(guī)定，國家對內(nèi)水和領海享有主權。然而，海域物權并非簡單等同于國家主權。主權是公法上的權利，而海域物權，則是一國行使主權、通過財產(chǎn)法制度對海域?qū)嵤┲渑c安排的結(jié)果，基本屬于私權的范疇。
對于海域的私法調(diào)整，可以追溯至羅馬法。羅馬法最早確立了公有物和私有物的劃分。公有物是指不為任何個人所有，而為某個共同體的全體成員所共有的物。海洋屬于公有物的范疇，任何人皆可利用。由于公有物的客體不能處分，其調(diào)整往往排除在民法規(guī)范之外。因此，國家對于海域的所有權，并不具有實際意義。此時，國家更多充當?shù)氖侵卫碚叨撬姓叩慕巧?BR>
羅馬法中關于公有物與私有物的劃分，對大陸法系的很多國家產(chǎn)生了深遠。[1]
《法國民法典》538條規(guī)定，國家負責治理的道路、公路與街道，可航運或可漂流的江河、海岸、海灘、港口與小港口、�？垮^地，廣而言之，不得具有私有財產(chǎn)性質(zhì)的法國領土之任何部分，均視為公有財產(chǎn)的不可分割之部分。其537條第二款指出，不屬于個人所有的財產(chǎn)的治理與讓與，僅得按照與之相關的特別形式與規(guī)則進行。[2]根據(jù)法國的判例法，公用財產(chǎn)是不適用私法規(guī)定的。由于，國家不是該財產(chǎn)的所有人，只是對財產(chǎn)享有主權或治理權。[3]因此，可以以為，在《法國民法典》中，海域?qū)儆诠梦锏姆懂�。國家對海域享有的是公共所有權，其法律調(diào)整，通常借助于行政法或公法規(guī)范進行。
在《法國民法典》頒布之后，其他大陸法系國家，民法典中亦有類似的規(guī)定。[4]
然而，隨著海域開發(fā)利用的逐步深進，不少國家對于海域的民事調(diào)整模式開始有所突破。
1857年的〈智利民法典〉，明確提出了海洋屬于國家所有觀點。其589條規(guī)定，國有財產(chǎn)是指所有權屬于整個國家的財產(chǎn)。其中，近海及其海灘的使用屬于全體國民，為公用國有財產(chǎn)或公共財產(chǎn)。并在593、594條對近海，海灘做出界定，596條則擴展到專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的范圍。尤其值得留意的是，《智利民法典》598條針對私人使用、受益包括海洋、沙灘在內(nèi)的公用國有財產(chǎn)時，規(guī)定必須接受民法典以及就該事項頒行的一般性或地方性法規(guī)的約束。此時，業(yè)已涉及到私人使用、收益海域的。[5]
20世紀90年代末制定的《俄羅斯民法典》，214條規(guī)定，不屬于公民、法人或任何地方自治組織所有的土地和其他自然資源，是國有財產(chǎn)。209條規(guī)定，財產(chǎn)所有人可以在法律答應的范圍內(nèi)，向他人移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的占有、使用和處分權，并以其他方式處分財產(chǎn)。此外，土地和其他自然資源的占有使用和處分，可以在法律答應流通的限度內(nèi)，自由行使，但不得對環(huán)境造成損失，也不得損害他人權利和正當利益。[6]由于海域?qū)儆谧匀毁Y源的一種，因此，《俄羅斯民法典》中存在著關于海域所有權與使用權的間接規(guī)定。
以上歷史表明，民法一直給予海域物權立法留有充足的發(fā)展空間，盡管發(fā)展緩慢，但總的趨勢是由非法定所有權（羅馬法）到法定所有權（智利等），由所有權逐步擴展到使用權（俄羅斯等），由非法定使用權擴展到法定使用權（），由實質(zhì)意義上的物權擴展到形式意義的物權，由準物權單行立法擴展到與物權立法相配合。
然而，根據(jù)筆者把握的資料來看，假如撇開實質(zhì)意義上的民法，民法典中（形式意義上的民法）明確規(guī)定海域所有權與使用權制度的國家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域當作一項財產(chǎn)，甚至是一項不動產(chǎn)來設立物權制度，即國家的海域所有權和單位與個人的海域使用權，從外國法律看來是沒有先例的。[7]因此，作為我國物權制度的重要創(chuàng)新，海域物權具有重要理論與現(xiàn)實意義，同時也面臨著諸多挑戰(zhàn)。
二、我國海域物權創(chuàng)設的必要性和可行性分析
民法上物權的設定一是取決于必要性。對于取之不盡、用之不竭的物質(zhì)尤其是一些自然資源，民法上不必設立物權，如太陽能、大氣、海水等，而主要是對稀缺的資源設定物權，以定紛止爭。隨著人類經(jīng)濟社會的發(fā)展，一些自然資源由以往的不稀缺變?yōu)橄∪�，客觀上需要物權立法及時予以規(guī)范。歷史上海域長期以來不具有稀缺性，但近年來隨著海水養(yǎng)殖、海上、海島開發(fā)等活動的迅速發(fā)展，海域資源在我國的稀缺性日見突顯。二是取決于可行性。人類對于不可控制的資源和財富不可能設定物權，如陽光、降水、海水等，長期以來人類對于海域基本上也是處于難以控制或處置的狀態(tài)，海域物權也難以設定。隨著人類技術的進步，控制自然能力的增長，越來越多的自然資源具有了物權或準物權的性質(zhì)，如水權、狩獵權、漁業(yè)權等。人類對海域的控制能力長期以來進展較緩慢，表現(xiàn)在海域物權在各國立法上的進展不明顯，但近年來人類對海域的控制能力大大增強，在我國海域使用的特定類型登記、海上執(zhí)法均已成為現(xiàn)實，海域物權的可行性是不爭的事實。
�。ㄒ唬� 海域物權化的必要性
1，開發(fā)利用海洋資源的必要條件。一般以為，海域是指內(nèi)水、領海的水面、水體海床和底土，[8]屬于海洋國土的范疇。與土地資源類似，海域本身既是一種自然資源，又是其他自然資源的載體。由于海域空間分布和存在介質(zhì)條件的特殊性，多種資源共處于一個空間區(qū)域內(nèi)，具有很強的復合性。因此，開發(fā)利用海域資源，首先需要明確海域的權屬題目。
2，維持社會安定的迫切需要。隨著海域開發(fā)利用的深進，海域的資產(chǎn)屬性開始日漸突出。實踐中，由于各種產(chǎn)業(yè)競爭發(fā)展，在資源有限的情況下，出現(xiàn)了海域使用的無序無度的現(xiàn)象。各行業(yè)用海矛盾突出，甚至引發(fā)社會動蕩。此類現(xiàn)象的產(chǎn)生，根源在于海域產(chǎn)權制度的不健全。因此，為定紛止爭，創(chuàng)造海域利用的有序環(huán)境，同樣需要明晰海域物權制度。
3，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的必然要求。海域物權制度，也是海域資源市場化運營的條件條件。為了有效實現(xiàn)海域的財產(chǎn)價值，市場機制的引進必不可少。所謂市場，是一系列交易的總和。而權利的界定，是交易的條件與基礎。因此，海域開發(fā)利用的市場化運營，需要以海域物權為其制度條件。
4，完善公有制經(jīng)濟的重要方面。我國海域?qū)儆趪宜�。由于海洋資源具有的公益性，與國家主權和國家利益密切相關。因此，國家所有并治理海域資源理所應當。然而，作為抽象的民事主體，國家并不能直接開發(fā)利用海域資源。需要借助海域使用權制度，通過他物權的模式，建立起類似于財產(chǎn)所有權的約束機制。將抽象的所有權落實到具體的民事主體之上，創(chuàng)設出可流轉(zhuǎn)的海域使用權，使之成為市場化經(jīng)營的基石。因此，海域物權制度（包括海域所有權制度與海域使用權制度），是有效利用國有海域資源的必然選擇。
5，維護正當權益的法制保障。海域物權制度還扮演著海域使用者正當利益保護者的角色。遵循物權法原理創(chuàng)設的海域使用權，通過權利分配的契約化與權利義務的法定化，賦予海域使用權人占有、使用、收益海域的權利。此種權利，使非所有人獲得了一種獨立的支配權，可以對抗其他市場主體，也可排除行政機關的非法干涉。因而有效維護了海域使用權人的正當利益。
法律本身不能創(chuàng)造財富，但可以通過確認和保護財產(chǎn)來鼓勵財富的創(chuàng)造。完善的海域物權制度，通過規(guī)范海域所有人（國家）與海域使用權人之間，以及海域使用權人相互之間的法律關系，為權利人提供了公道的制度預期。因此，成為吸引個人、集體以及境外法人從事海域開發(fā)利用的法治保障。
�。ǘ┖Ｓ蛭餀嗷目尚行�
1，有法理基礎。海域作為物權的調(diào)整對象有其客觀依據(jù)。海域具有特定的立體物質(zhì)形態(tài)，能為人力所控制，具備獨立的經(jīng)濟價值，而且具體海域的地理位置固定，可以通過登記制度標明經(jīng)緯度加以特定化。因此，海域符合民法中物的條件，具有類似于不動產(chǎn)的法律特征。
2，有憲法依據(jù)。按照通行的觀點，權利是由法律認可和保護的主體的行為選擇自由。因此，權利的一個重要特征在于法律的確認。在我國的法律體系中，《憲法》中的規(guī)定：“礦躲、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂除外�！痹摋l款為海域所有權提供了憲法依據(jù)。
3，有專門立法。我國《海域使用治理法》根據(jù)《憲法》的上述規(guī)定，明確了“海域?qū)儆趪宜�，國務院代表國家行使所有權。”同時，根據(jù)所有權與使用權分離的原則，確立了海域使用權制度�！皢挝缓蛡�人使用海域，必須依法取得海域使用權�！盵9]并且規(guī)定了海域使用權的取得方式以及有償使用制度。因此，可以以為，根據(jù)特別法的規(guī)定，我國業(yè)已確定了海域物權制度。
4，有實踐標準。實踐中，為推進海域物權制度的實施，從中心到地方建立了比較完善的海域使用法律體系。其中，較為重要的有，《海域使用治理法》、《海域使用申請審批暫行辦法》、《海域使用權登記辦法》以及《海籍調(diào)查規(guī)程》等等。同時，各地通過海域確權、登記和發(fā)證等實際工作，具體實現(xiàn)了海域物權制度。
三、我國海域物權立法的實踐題目
�。ㄒ唬� 海域資源是否應設定為一種新型物權，即是否需要物權化
基于前述原因，我們以為我國民法典制訂時應把海域物權（海域所有權與海域使用權），作為一種新型的物權類型，納進我國民法典的物權體系之中。
海域物權制度的規(guī)范重點，在于創(chuàng)設可流轉(zhuǎn)的海域使用權。
海域使用權是指民事主體依法取得的、對國家所有的特定海域享有的排他性權利，包括占有、使用、收益等權能。海域使用權依照法定方式設立，具有物權的支配性、排他性與盡對性。
由于海域?qū)儆谧匀毁Y源的一種，在民法的權利體系之中，涉及自然資源開發(fā)利用的權利界定，基本屬于特許物權的內(nèi)容。[10]因此，關于海域使用權的性質(zhì)題目，值得。
一般而言，特許物權是指經(jīng)行政特別許可而開發(fā)利用自然資源的權利，源于自然資源所有權，是一組性質(zhì)有別的權利總稱，包括礦業(yè)權、水權、狩獵權等等。與用益物權比較，特許物權在權利對象、權利行使方式、權利效力、權利取得方式、以及法律目的等方面具有明顯的區(qū)別。[11]
海域的自然屬性與土地類似，海域使用權的實現(xiàn)是以對海域的占有為條件的，這是典型的用益物權特征。而特許物權主要夸大對自然資源的開發(fā)利用，并不一定要以占有為條件。另一方面，海域使用權人的目的在于對海域的開發(fā)、利用、收益等等，海域的利用也主要在于海域自身物理價值開發(fā)。而特許物權的目的往往是獲取某種資源，是手段而非結(jié)果，是一種獲取權利的權利。其行使也并非關注資源自身的物理價值。此外，海域使用權具有的明顯的支配性、排他性與盡對性，這是典型的物權特征，而按照通說，特許物權是與典型物權具有較大差異的一類新型物權，并不完全具備這些特征。
因此，根據(jù)權利本身的屬性，可以以為，海域使用權具有用益物權的典型特征，屬于用益物權的一種。
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理論上，物權法有形式意義上的物權法與實質(zhì)意義上的物權法之區(qū)分。形式意義上的物權法即民法典中的物權編。實質(zhì)意義上的物權法，是指除此之外的其他以物權關系為規(guī)范對象的法律。由于通過一部民法典規(guī)定所有物權關系，牽涉面廣，技術上存在困難。因此，在存在民法典的國家和地區(qū)中，往往通過專門的法規(guī)來規(guī)范新出現(xiàn)的物權類型，特別是自然資源類型的物權，例如礦產(chǎn)資源、漁業(yè)資源、野生動植物資源等，亦有學者將這類資源回于準物權。我國海域物權是否可以回于準物權之列（模式），與礦業(yè)權、漁業(yè)權、狩獵權等并列？我們以為，海域資源已完全具備實質(zhì)意義上物權的條件，與準物權有本質(zhì)區(qū)別，不是準物權所能包容得了的，因此海域物權有必要在民法典物權編中作為專章加以規(guī)定�？傊覈Ｓ蛭餀嗉劝▽嵸|(zhì)意義上的物權，也包括形式意義上的物權，但不僅限于準物權。
�。ㄈ┖Ｓ蛭餀嗯c土地物權的關系
一是在自然屬性方面，海域與土地具有較多的共同之處，屬于廣義的國土資源范疇，由此是否可以得出海域物權可以準用于土地不動產(chǎn)有關規(guī)定的結(jié)論（日本模式）。我們以為傳統(tǒng)意義上的不動產(chǎn)指的是土地及其定著物。盡管海域的開發(fā)利用與土地的開發(fā)利用類似，但究竟海域尚具有與土地不同的特點。例如，海域資源的復合性、功能的多樣性以及水體的活動性等等。此類特征決定了海域資源不能簡單的等同于土地資源，不宜簡單地采用準用土地物權規(guī)定的立法方式。
二是就海域物權制度而言，規(guī)范重點在于創(chuàng)設出可流轉(zhuǎn)的海域使用權。海域使用權派生于海域所有權，依法設立，具備法定公示，具有物權的支配性、排他性與盡對性，符適用益物權的特征，應當規(guī)定在物權法之中。
有鑒于此，我們以為，物權法中對海域物權做出專章規(guī)定并與特別立法相結(jié)合，是海域物權立法的公道模式。物權法通過宣言式的規(guī)定，確立海域所有權與海域使用權以及其私權性質(zhì)，明確海域物權的流轉(zhuǎn)方式。海域物權及其治理的具體內(nèi)容，則依據(jù)特別法的規(guī)定實行，即具體規(guī)范及行使規(guī)范規(guī)定于海域法之中。
�。ㄋ模┖Ｓ蛭餀嗯c漁業(yè)權的關系
在海域物權制度的確立過程之中，面臨著與傳統(tǒng)漁業(yè)權的沖突。
從域外法的立法來看，日本在《漁業(yè)法》中確立了漁業(yè)權的概念，具體包括定置漁業(yè)權、區(qū)劃漁業(yè)權以及共同漁業(yè)權。我國臺灣地區(qū)仿效日本，也規(guī)定了漁業(yè)權，大致包括定置漁業(yè)權、區(qū)劃漁業(yè)權以及共同漁業(yè)權。二者基本以為，漁業(yè)權是指經(jīng)過主管機關登記，在一定期間于一定區(qū)域水面，采捕或養(yǎng)殖水生動植物，經(jīng)營漁業(yè)的權利。[12]此外，兩部法律中都有經(jīng)許可后利用船舶從事漁業(yè)的規(guī)定，日本稱之為指定漁業(yè)，而臺灣則為特定漁業(yè)。至于進漁權，是指在專用漁業(yè)權范圍內(nèi)從事漁業(yè)的權利。有學者以為其屬于派生權利的漁業(yè)權。
值得留意的是，日本漁業(yè)法23條規(guī)定，漁業(yè)權視為物權，準用于土地的規(guī)定，而臺灣《漁業(yè)法》20條規(guī)定，漁業(yè)權為準不動產(chǎn)物權。這樣的規(guī)定表明，漁業(yè)權是側(cè)重于水域的利用。由于日本與臺灣地區(qū)，以為漁業(yè)水域為公共水面，并無水域（陸地與海域）使用權的概念，且二者均帶有明顯的海島地理經(jīng)濟特點，地域狹小而海域廣闊，海域資源相對并不稀缺，作為準物權的漁業(yè)權基本可以涵蓋海域使用權的主要內(nèi)容。因此，設立漁業(yè)權解決漁業(yè)經(jīng)營的題目，是符合其國情、區(qū)情的選擇。
然而，對于我國，題目卻并非如此。
按照我國民法學界的通說，漁業(yè)權是指自然人、法人依照法律規(guī)定取得養(yǎng)殖或者捕撈水生動物與水生植物的權利，包括養(yǎng)殖權與捕撈權。傳統(tǒng)漁業(yè)權主要指捕撈權，養(yǎng)殖特別是海水養(yǎng)殖，只是近年才產(chǎn)生和發(fā)展起來的新產(chǎn)業(yè)。漁業(yè)權與物權相比有明顯的差異：物權對客體的特定性有嚴格的要求，而漁業(yè)權特別是捕撈權，由于作為客體的自然資源難以符合這種要求；物權權利構(gòu)成一般情況下比較單一，而漁業(yè)權權利構(gòu)成具有明顯的復合性；物權的一物一權特性在漁業(yè)權上基本無從體現(xiàn)；等等。有鑒于此，有學者提出應把漁業(yè)權回于準物權，不必將其分成若干章或者節(jié)匯集于物權法分則中，只有另定單行法才比較公道。[13]筆者贊同這種主張。
養(yǎng)殖權，主要是對特定水域的一種利用方式，是利用水面、灘涂從事養(yǎng)殖的活動。而水域包括陸域中水域、灘涂，以及海域中的水域、灘涂。養(yǎng)殖是利用水域的多種形式之一。根據(jù)我國的《土地承包法》以及《海域使用治理法》的規(guī)定，養(yǎng)殖權的內(nèi)容是可以被海域使用權以及土地承包經(jīng)營權所吸收的。在此情形之下，存在著法律適用重疊的題目。
日本《漁業(yè)法》以為漁業(yè)權并非公權乃為私權。筆者亦不贊同否認漁業(yè)權屬于私權的觀點。只不過在漁業(yè)權與海域使用權沖突之時，即海域的養(yǎng)殖漁業(yè)并存兩種內(nèi)容沖突的他物權的形式時，立法只能選擇其一，而較佳的選擇應屬于海域使用權。
一方面，我國海域所有權回國家所有。為有效利用海域，必須設立可流轉(zhuǎn)的海域使用權。海域使用權派生于海域所有權，依法設立，具備法定公示方法，具有物權的支配性、排他性與盡對性，符適用益物權的特征，應當規(guī)定在物權法之中。因此，養(yǎng)殖權的內(nèi)容是可以被海域使用權以及土地承包經(jīng)營權所吸收。
另一方面，漁業(yè)權作為養(yǎng)殖權與捕撈權的集合，法律調(diào)整手段具有較大差別。養(yǎng)殖權需要水面固定，而捕撈權則有活動性。捕撈權較多涉及自然資源保護，以及國際公法的調(diào)整，而養(yǎng)殖權則無。此外，捕撈權更多的體現(xiàn)為行政特許的特征，而養(yǎng)殖權則為用益物權特征。因此，從內(nèi)部來講，漁業(yè)權也不宜作為一種用益物權的類型進行規(guī)定。
此外，從我國的立法實踐來看，盡管1986年《漁業(yè)法》明確了養(yǎng)殖使用權，但在2000年修改時即已取消。而根據(jù)現(xiàn)行的《土地治理法》、《承包經(jīng)營法》，以及《海域使用治理法》，業(yè)已確立了海域使用權與土地承包經(jīng)營權的用益物權體系。為保持立法的穩(wěn)定性，也應在民法典物權編中規(guī)定海域使用權。
關于養(yǎng)殖權與海域使用權的協(xié)調(diào)，為穩(wěn)定現(xiàn)有的經(jīng)濟秩序，已有的養(yǎng)殖證，可以采取保持原狀的方法：申請與否的選擇權應當賦予權利人。假如該權利人有意申請海域使用權，則視其是否符合條件而決定是否批給；不申請海域使用權的，可維持已申請的養(yǎng)殖證繼續(xù)有效，待養(yǎng)殖證期限屆滿，轉(zhuǎn)為申請海域使用權登記。至此之后，應當確立海域使用權，以便逐步取消養(yǎng)殖證。
至于捕撈權，一般情況下不與海域使用權沖突，海域使用權應根據(jù)海域用途的不同，對該海域上的捕撈權予以不同程度的限制或禁止。
四、我國民法典《物權編》修改意見：（以2002年12 月17日的中華人民共和國民法草案為藍本）
�。ㄒ唬l文修改
第一章第二條第二款修改為：不動產(chǎn)指土地、建筑物等土地附著物。動產(chǎn)指機器設備等不動產(chǎn)以外的物。礦躲、海域等法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定。
第一章第九條第一款修改為：依照法律規(guī)定，土地、礦躲、海域等自然資源屬于國家所有的，可以不經(jīng)登記法律施行之日起享有物權。
第五章第四十六條修改為：礦產(chǎn)資源、水資源、海域以及城市土地屬于國家所有。國家所有即全民所有。
第九章第七十八條增加一款 海域使用權準用相鄰關系的規(guī)定。
第十二章一百一十三條增加海域內(nèi)容，即……土地、海域、森林……
第十二章一百一十四條增加海域內(nèi)容，即……土地、海域、森林……
第十二章一百一十五條 增加海域使用權，即……建設用地使用權、海域使用權、探礦權……
第十二章一百一十七條增加海域內(nèi)容，即……土地、海域、森林……
第十六章 增加一條 相鄰海域利用權準用鄰地利用權的規(guī)定。
第二十三章第二百四十一條第一款增加一項， 作為第（六）項，“抵押人依法有權處分的海域使用權及其附著物；” 原第（六）項順延為第（七）項。
第二十三章第二百四十三條增加一款，作為第四款，“海域附著物應當與海域使用權同時抵押�！�
第二十三章第二百四十五條增加一項，作為第（三）項，“依法免繳海域使用金的公益事業(yè)項目的海域使用權；”
第二十三章第二百四十九條增加一項，作為第（二）項，“以海域使用權抵押的，為海域使用權證書的登記部分；”
第二十三章第二百六十五條增加一款，作為第三款，“依照本法規(guī)定以海域使用權抵押的，實現(xiàn)抵押權后，未經(jīng)法定程序不得改變海域用途�！�
第二十三章第二百六十六條增加一款，作為第二款，“拍賣依法免繳海域使用金的海域使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的海域使用金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權�！�
�。ǘ⿲Ｕ乱�(guī)定海域使用權
建議第二十一章規(guī)定為海域使用權。
第一條 使用海域，應當依法取得海域使用權。
海域使用權人有權對國家所有的特定海域享有的排他性權利，包括占有、使用、收益等權能。
第二條 海域使用權應當有償取得，法律另有規(guī)定除外。
第三條 設立海域使用權可以采取審批、招標或者拍賣等方式。具體程序依特別法規(guī)定實施。
海域使用權人與主管機關應當通過海域使用權合同，確立彼此的權利義務關系。
第四條 國家實行海域使用權登記制度。
海域使用權人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權，并由主管機關向社會公告。
依法登記的海域使用權受法律保護。
第五條 海域使用權最高期限，按照下列用途確定：
�。ㄒ唬B(yǎng)殖用海十五年；
�。ǘ┎鸫煤６辏�
�。ㄈ┞糜巍蕵酚煤６迥�；
（四）鹽業(yè)、礦業(yè)用海三十年；
�。ㄎ澹┕媸聵I(yè)用海四十年；
（六）港口、修造船廠等建設工程用海五十年。
第六條 海域使用權期限屆滿，海域使用權人可以申請續(xù)期。至遲于期限屆滿前二個月向原批準用海的人民政府申請續(xù)期。除根據(jù)公共利益或者***需要收回海域使用權的外，原批準用海的人民政府應當批準續(xù)期。準予續(xù)期的，海域使用權人應當依法繳納續(xù)期的海域使用金。
第七條 因合并、分立或者與他人合資、合作經(jīng)營，變更海域使用權人的，需經(jīng)原批準用海的人民政府批準。
第八條 海域使用權可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。當事人應當采取書面形式訂立合同。合同期限不得超過海域使用權出讓合同的剩余期限。
海域使用權可以依法繼續(xù)。
第九條 因轉(zhuǎn)讓、抵押、繼續(xù)引起海域使用權變更的，應當進行變更登記。
海域使用權出租，實行備案制度。
第十條 海域使用權人依法使用海域并獲得收益的權利受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。海域使用權人有依法保護和公道使用海域的義務；海域使用權人對不妨害其依法使用海域的非排他性用海活動，不得阻撓。
第十一條 海域使用權人不得擅自改變經(jīng)批準的海域用途；確需改變的，應當在符合海洋功能區(qū)劃的條件下，報原批準用海的人民政府批準。
第十二條 海域使用權期滿，未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準的，海域使用權終止。
海域使用權終止后，原海域使用權人應當拆除可能造成海洋環(huán)境污染或者影響其他用海項目的用海設施和構(gòu)筑物。
第十三條 因公共利益或者***的需要，原批準用海的人民政府可以依法收回海域使用權。依照前款規(guī)定在海域使用權期滿條件前收回海域使用權的，對海域使用權人應當給予相應的補償。
第十四條 因海域使用權發(fā)生爭議，當事人協(xié)商解決不成的，由縣級以上人民政府海洋行政主管部分調(diào)解；當事人也可以直接向人民法院提起訴訟。在海域使用權爭議解決前，任何一方不得改變海域使用現(xiàn)狀。
�。ㄈ┰诙徽聺O業(yè)權，或者刪除，或者順延為第二十二章，并根據(jù)海域使用權的規(guī)定做相應的調(diào)整和修改。
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[1] 英美法系沒有嚴格意義上的物權概念，對應的概念為財產(chǎn)權。本文著重考察的是大陸法系的成文法典。
[2] 《法國民法典》羅結(jié)珍譯 中國法制出版社1999年版171頁。
[3] 《中國物權法草案建議稿及說明》 王利明 中國法制出版社2001年版 272頁。
[4] 例如，〈比利時民法典〉537、538條；《瑞士民法典》664條；以及泰國、伊朗、墨西哥、意大利等國的民法典，引自《中國物權法草案建議稿》 梁彗星 社會科學文獻出版社2000年版 219-224頁。
[5] 同注4。
[6] 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》 黃道秀等譯 中國大百科全書出版社1999年版。
[7] 王家福 《關于海洋物權治理的題目》 〈貫徹〈海域使用治理法〉座談會材料匯編〉。
[8] 《海域使用治理法》第二條。
[9] 《海域使用治理法》第三條。
[10]學界中亦有準物權的觀點。筆者以為，特許物權或者準物權，都是針對經(jīng)行政特別許可而開發(fā)利用自然資源的權利的不同表述，并無根本上的區(qū)別。
[11]梅夏英 《特許物權的性質(zhì)與立法模式的選擇》《人***律評論》2001年卷第二輯152-153頁。
[13]崔建遠 《準物權研究》 法律出版社2003年版387-393頁。 內(nèi)容提要：歷史上民法的發(fā)展一直給予海域物權留有充足的發(fā)展空間，海域物權由非法定所有權到法定所有權，由所有權逐步擴展到使用權，由非法定使用權擴展到法定使用權，由實質(zhì)意義上的物權擴展到形式意義的物權，也必然由單行立法擴展到與物權立法相配合。我國海域物權立法的必要性和可行性均已具備。海域物權制度的規(guī)范重點在于創(chuàng)設可流轉(zhuǎn)的海域使用權。海域使用權具有用益物權的典型特征，屬于用益物權的一種。我國海域資源已完全具備創(chuàng)設實質(zhì)意義上物權的條件。海域物權與土地物權、準物權等有本質(zhì)區(qū)別，不宜采取準用土地物權規(guī)定的作法，亦不應回進準物權之列。我國海域物權既包括實質(zhì)意義上的物權，也應包括形式意義上的物權。物權法中對海域物權做出專章規(guī)定并與特別立法相結(jié)合，是海域物權立法的公道模式。海域使用權應與漁業(yè)權在立法上公道協(xié)調(diào)。 關鍵詞：海域物權、用益物權、使用權、立法 海域是一種重要的自然資源，同時也是其他自然資源的載體。是海洋開發(fā)利用的空間基礎和資源寶庫。長期以來，我國海洋資源的保護偏重于行政治理模式，忽視了海域的財產(chǎn)價值功能。隨著海域開發(fā)利用的深進，市場與經(jīng)濟手段的作用開始日漸突出。于是，建立以海域物權為中心、市場交易規(guī)則和相關治理規(guī)范為主干的海域法律制度，成為海域有效利用的條件條件與根本保障。 一、海域物權立法的歷史沿革 海域?qū)儆诤Ｑ髧恋姆懂牎８鶕?jù)《聯(lián)合國海洋法公約》和《中華人民共和國領海及毗連區(qū)法》的規(guī)定，國家對內(nèi)水和領海享有主權。然而，海域物權并非簡單等同于國家主權。主權是公法上的權利，而海域物權，則是一國行使主權、通過財產(chǎn)法制度對海域?qū)嵤┲渑c安排的結(jié)果，基本屬于私權的范疇�！ τ诤Ｓ虻乃椒ㄕ{(diào)整，可以追溯至羅馬法時代。羅馬法最早確立了公有物和私有物的劃分。公有物是指不為任何個人所有，而為某個社會共同體的全體成員所共有的物。海洋屬于公有物的范疇，任何人皆可利用。由于公有物的客體不能處分，其調(diào)整往往排除在民法規(guī)范之外。因此，國家對于海域的所有權，并不具有實際意義。此時，國家更多充當?shù)氖侵卫碚叨撬姓叩慕巧�。 羅馬法中關于公有物與私有物的劃分，對大陸法系的很多國家產(chǎn)生了深遠影響。[1] 《法國民法典》538條規(guī)定，國家負責治理的道路、公路與街道，可航運或可漂流的江河、海岸、海灘、港口與小港口、�？垮^地，廣而言之，不得具有私有財產(chǎn)性質(zhì)的法國領土之任何部分，均視為公有財產(chǎn)的不可分割之部分。其537條第二款指出，不屬于個人所有的財產(chǎn)的治理與讓與，僅得按照與之相關的特別形式與規(guī)則進行。[2]根據(jù)法國的判例法，公用財產(chǎn)是不適用私法規(guī)定的。由于，國家不是該財產(chǎn)的所有人，只是對財產(chǎn)享有主權或治理權。[3]因此，可以以為，在《法國民法典》中，海域?qū)儆诠梦锏姆懂�。國家對海域享有的是公共所有權，其法律調(diào)整，通常借助于行政法或公法規(guī)范進行�！ ≡凇斗▏穹ǖ洹奉C布之后，其他大陸法系國家，民法典中亦有類似的規(guī)定。[4] 然而，隨著海域開發(fā)利用的逐步深進，不少國家對于海域的民事調(diào)整模式開始有所突破。 1857年的〈智利民法典〉，明確提出了海洋屬于國家所有觀點。其589條規(guī)定，國有財產(chǎn)是指所有權屬于整個國家的財產(chǎn)。其中，近海及其海灘的使用屬于全體國民，為公用國有財產(chǎn)或公共財產(chǎn)。并在593、594條對近海，海灘做出界定，596條則擴展到專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的范圍。尤其值得留意的是，《智利民法典》598條針對私人使用、受益包括海洋、沙灘在內(nèi)的公用國有財產(chǎn)時，規(guī)定必須接受民法典以及就該事項頒行的一般性或地方性法規(guī)的約束。此時，業(yè)已涉及到私人使用、收益海域的題目。[5] 20世紀90年代末制定的《俄羅斯民法典》，214條規(guī)定，不屬于公民、法人或任何地方自治組織所有的土地和其他自然資源，是國有財產(chǎn)。209條規(guī)定，財產(chǎn)所有人可以在法律答應的范圍內(nèi)，向他人移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的占有、使用和處分權，并以其他方式處分財產(chǎn)。此外，土地和其他自然資源的占有使用和處分，可以在法律答應流通的限度內(nèi)，自由行使，但不得對環(huán)境造成損失，也不得損害他人權利和正當利益。[6]由于海域?qū)儆谧匀毁Y源的一種，因此，《俄羅斯民法典》中存在著關于海域所有權與使用權的間接規(guī)定�！ ∫陨蠚v史分析表明，民法一直給予海域物權立法留有充足的發(fā)展空間，盡管發(fā)展緩慢，但總的趨勢是由非法定所有權（羅馬法）到法定所有權（智利等），由所有權逐步擴展到使用權（俄羅斯等），由非法定使用權擴展到法定使用權（中國），由實質(zhì)意義上的物權擴展到形式意義的物權，由準物權單行立法擴展到與物權立法相配合�！ ∪欢�，根據(jù)筆者把握的資料來看，假如撇開實質(zhì)意義上的民法，民法典中（形式意義上的民法）明確規(guī)定海域所有權與使用權制度的國家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域當作一項財產(chǎn)，甚至是一項不動產(chǎn)來設立物權制度，即國家的海域所有權和單位與個人的海域使用權，從外國法律看來是沒有先例的。[7]因此，作為我國物權制度的重要理論創(chuàng)新，海域物權具有重要理論與現(xiàn)實意義，同時也面臨著諸多挑戰(zhàn)。 二、我國海域物權創(chuàng)設的必要性和可行性分析 民法上物權的設定一是取決于必要性。對于取之不盡、用之不竭的物質(zhì)尤其是一些自然資源，民法上不必設立物權，如太陽能、大氣、海水等，而主要是對稀缺的資源設定物權，以定紛止爭。隨著人類經(jīng)濟社會的發(fā)展，一些自然資源由以往的不稀缺變?yōu)橄∪�，客觀上需要物權立法及時予以規(guī)范。歷史上海域長期以來不具有稀缺性，但近年來隨著海水養(yǎng)殖、海上旅游、海島開發(fā)等活動的迅速發(fā)展，海域資源在我國的稀缺性日見突顯。二是取決于可行性。人類對于不可控制的資源和財富不可能設定物權，如陽光、降水、海水等，長期以來人類對于海域基本上也是處于難以控制或處置的狀態(tài)，海域物權也難以設定。隨著人類科學技術的進步，控制自然能力的增長，越來越多的自然資源具有了物權或準物權的性質(zhì)，如水權、狩獵權、漁業(yè)權等。人類對海域的控制能力長期以來進展較緩慢，表現(xiàn)在海域物權在各國立法上的進展不明顯，但近年來人類對海域的控制能力大大增強，在我國海域使用的特定類型登記、海上執(zhí)法均已成為現(xiàn)實，海域物權的可行性是不爭的事實。 �。ㄒ唬� 海域物權化的必要性 1，開發(fā)利用海洋資源的必要條件。一般以為，海域是指內(nèi)水、領海的水面、水體海床和底土，[8]屬于海洋國土的范疇。與土地資源類似，海域本身既是一種資源，又是其他自然資源的載體。由于海域空間分布和存在介質(zhì)條件的特殊性，多種資源共處于一個空間區(qū)域內(nèi)，具有很強的復合性。因此，開發(fā)利用海域資源，首先需要明確海域的權屬�！ �2，維持安定的迫切需要。隨著海域開發(fā)利用的深進，海域的資產(chǎn)屬性開始日漸突出。實踐中，由于各種產(chǎn)業(yè)競爭，在資源有限的情況下，出現(xiàn)了海域使用的無序無度的現(xiàn)象。各行業(yè)用海矛盾突出，甚至引發(fā)社會動蕩。此類現(xiàn)象的產(chǎn)生，根源在于海域產(chǎn)權制度的不健全。因此，為定紛止爭，創(chuàng)造海域利用的有序環(huán)境，同樣需要明晰海域物權制度。 3，發(fā)展社會主義市場的必然要求。海域物權制度，也是海域資源市場化運營的條件條件。為了有效實現(xiàn)海域的財產(chǎn)價值，市場機制的引進必不可少。所謂市場，是一系列交易的總和。而權利的界定，是交易的條件與基礎。因此，海域開發(fā)利用的市場化運營，需要以海域物權為其制度條件�！ �4，完善公有制經(jīng)濟的重要方面。我國海域?qū)儆趪宜小Ｓ捎诤Ｑ筚Y源具有的公益性，與國家主權和國家利益密切相關。因此，國家所有并治理海域資源理所應當。然而，作為抽象的民事主體，國家并不能直接開發(fā)利用海域資源。需要借助海域使用權制度，通過他物權的模式，建立起類似于財產(chǎn)所有權的約束機制。將抽象的所有權落實到具體的民事主體之上，創(chuàng)設出可流轉(zhuǎn)的海域使用權，使之成為市場化經(jīng)營的基石。因此，海域物權制度（包括海域所有權制度與海域使用權制度），是有效利用國有海域資源的必然選擇�！ �5，維護正當權益的法制保障。海域物權制度還扮演著海域使用者正當利益保護者的角色。遵循物權法原理創(chuàng)設的海域使用權，通過權利分配的契約化與權利義務的法定化，賦予海域使用權人占有、使用、收益海域的權利。此種權利，使非所有人獲得了一種獨立的支配權，可以對抗其他市場主體，也可排除行政機關的非法干涉。因而有效維護了海域使用權人的正當利益�！ ”旧聿荒軇�(chuàng)造財富，但可以通過確認和保護財產(chǎn)來鼓勵財富的創(chuàng)造。完善的海域物權制度，通過規(guī)范海域所有人（國家）與海域使用權人之間，以及海域使用權人相互之間的法律關系，為權利人提供了公道的制度預期。因此，成為吸引個人、集體以及境外法人從事海域開發(fā)利用的法治保障�！ 。ǘ┖Ｓ蛭餀嗷目尚行浴 �1，有法理基礎。海域作為物權的調(diào)整對象有其客觀依據(jù)。海域具有特定的立體物質(zhì)形態(tài)，能為人力所控制，具備獨立的經(jīng)濟價值，而且具體海域的地理位置固定，可以通過登記制度標明經(jīng)緯度加以特定化。因此，海域符合民法中物的條件，具有類似于不動產(chǎn)的法律特征。 2，有憲法依據(jù)。按照通行的觀點，權利是由法律認可和保護的主體的行為選擇自由。因此，權利的一個重要特征在于法律的確認。在我國的法律體系中，《憲法》中的規(guī)定：“礦躲、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂除外�！痹摋l款為海域所有權提供了憲法依據(jù)�！ �3，有專門立法。我國《海域使用治理法》根據(jù)《憲法》的上述規(guī)定，明確了“海域?qū)儆趪宜校瑖鴦赵捍韲倚惺顾袡��！蓖瑫r，根據(jù)所有權與使用權分離的原則，確立了海域使用權制度�！皢挝缓蛡�人使用海域，必須依法取得海域使用權�！盵9]并且規(guī)定了海域使用權的取得方式以及有償使用制度。因此，可以以為，根據(jù)特別法的規(guī)定，我國業(yè)已確定了海域物權制度�！ �4，有實踐標準。實踐中，為推進海域物權制度的實施，從中心到地方建立了比較完善的海域使用法律體系。其中，較為重要的有，《海域使用治理法》、《海域使用申請審批暫行辦法》、《海域使用權登記辦法》以及《海籍調(diào)查規(guī)程》等等。同時，各地通過海域確權、登記和發(fā)證等實際工作，具體實現(xiàn)了海域物權制度。 三、我國海域物權立法的實踐題目 �。ㄒ唬� 海域資源是否應設定為一種新型物權，即是否需要物權化 基于前述原因，我們以為我國民法典制訂時應把海域物權（海域所有權與海域使用權），作為一種新型的物權類型，納進我國民法典的物權體系之中�！ 『Ｓ蛭餀嘀贫鹊囊�(guī)范重點，在于創(chuàng)設可流轉(zhuǎn)的海域使用權�！ 『Ｓ蚴褂脵嗍侵该袷轮黧w依法取得的、對國家所有的特定海域享有的排他性權利，包括占有、使用、收益等權能。海域使用權依照法定方式設立，具有物權的支配性、排他性與盡對性。 由于海域?qū)儆谧匀毁Y源的一種，在民法的權利體系之中，涉及自然資源開發(fā)利用的權利界定，基本屬于特許物權的。[10]因此，關于海域使用權的性質(zhì)題目，值得�！ ∫话愣�，特許物權是指經(jīng)行政特別許可而開發(fā)利用自然資源的權利，源于自然資源所有權，是一組性質(zhì)有別的權利總稱，包括礦業(yè)權、水權、狩獵權等等。與用益物權比較，特許物權在權利對象、權利行使方式、權利效力、權利取得方式、以及法律目的等方面具有明顯的區(qū)別。[11] 海域的自然屬性與土地類似，海域使用權的實現(xiàn)是以對海域的占有為條件的，這是典型的用益物權特征。而特許物權主要夸大對自然資源的開發(fā)利用，并不一定要以占有為條件。另一方面，海域使用權人的目的在于對海域的開發(fā)、利用、收益等等，海域的利用也主要在于海域自身物理價值開發(fā)。而特許物權的目的往往是獲取某種資源，是手段而非結(jié)果，是一種獲取權利的權利。其行使也并非關注資源自身的物理價值。此外，海域使用權具有的明顯的支配性、排他性與盡對性，這是典型的物權特征，而按照通說，特許物權是與典型物權具有較大差異的一類新型物權，并不完全具備這些特征。 因此，根據(jù)權利本身的屬性，可以以為，海域使用權具有用益物權的典型特征，屬于用益物權的一種�！ 。ǘ┤绾卫斫夂Ｓ蛭餀嗷 ∩希餀喾ㄓ行问揭饬x上的物權法與實質(zhì)意義上的物權法之區(qū)分。形式意義上的物權法即民法典中的物權編。實質(zhì)意義上的物權法，是指除此之外的其他以物權關系為規(guī)范對象的法律。由于通過一部民法典規(guī)定所有物權關系，牽涉面廣，技術上存在困難。因此，在存在民法典的國家和地區(qū)中，往往通過專門的法規(guī)來規(guī)范新出現(xiàn)的物權類型，特別是自然資源類型的物權，例如礦產(chǎn)資源、漁業(yè)資源、野生動植物資源等，亦有學者將這類資源回于準物權。我國海域物權是否可以回于準物權之列（模式），與礦業(yè)權、漁業(yè)權、狩獵權等并列？我們以為，海域資源已完全具備實質(zhì)意義上物權的條件，與準物權有本質(zhì)區(qū)別，不是準物權所能包容得了的，因此海域物權有必要在民法典物權編中作為專章加以規(guī)定。總之，我國海域物權既包括實質(zhì)意義上的物權，也包括形式意義上的物權，但不僅限于準物權�！ 。ㄈ┖Ｓ蛭餀嗯c土地物權的關系 一是在自然屬性方面，海域與土地具有較多的共同之處，屬于廣義的國土資源范疇，由此是否可以得出海域物權可以準用于土地不動產(chǎn)有關規(guī)定的結(jié)論（日本模式）。我們以為傳統(tǒng)意義上的不動產(chǎn)指的是土地及其定著物。盡管海域的開發(fā)利用與土地的開發(fā)利用類似，但究竟海域尚具有與土地不同的特點。例如，海域資源的復合性、功能的多樣性以及水體的活動性等等。此類特征決定了海域資源不能簡單的等同于土地資源，不宜簡單地采用準用土地物權規(guī)定的立法方式�！ 《蔷秃Ｓ蛭餀嘀贫榷�，規(guī)范重點在于創(chuàng)設出可流轉(zhuǎn)的海域使用權。海域使用權派生于海域所有權，依法設立，具備法定公示，具有物權的支配性、排他性與盡對性，符適用益物權的特征，應當規(guī)定在物權法之中�！ ∮需b于此，我們以為，物權法中對海域物權做出專章規(guī)定并與特別立法相結(jié)合，是海域物權立法的公道模式。物權法通過宣言式的規(guī)定，確立海域所有權與海域使用權以及其私權性質(zhì)，明確海域物權的流轉(zhuǎn)方式。海域物權及其治理的具體內(nèi)容，則依據(jù)特別法的規(guī)定實行，即具體規(guī)范及行使規(guī)范規(guī)定于海域法之中�！ 。ㄋ模┖Ｓ蛭餀嗯c漁業(yè)權的關系 在海域物權制度的確立過程之中，面臨著與傳統(tǒng)漁業(yè)權的沖突�！ 挠蛲夥ǖ牧⒎▉砜�，日本在《漁業(yè)法》中確立了漁業(yè)權的概念，具體包括定置漁業(yè)權、區(qū)劃漁業(yè)權以及共同漁業(yè)權。我國臺灣地區(qū)仿效日本，也規(guī)定了漁業(yè)權，大致包括定置漁業(yè)權、區(qū)劃漁業(yè)權以及共同漁業(yè)權。二者基本以為，漁業(yè)權是指經(jīng)過主管機關登記，在一定期間于一定區(qū)域水面，采捕或養(yǎng)殖水生動植物，經(jīng)營漁業(yè)的權利。[12]此外，兩部法律中都有經(jīng)許可后利用船舶從事漁業(yè)的規(guī)定，日本稱之為指定漁業(yè)，而臺灣則為特定漁業(yè)。至于進漁權，是指在專用漁業(yè)權范圍內(nèi)從事漁業(yè)的權利。有學者以為其屬于派生權利的漁業(yè)權�！ ≈档昧粢獾氖�，日本漁業(yè)法23條規(guī)定，漁業(yè)權視為物權，準用于土地的規(guī)定，而臺灣《漁業(yè)法》20條規(guī)定，漁業(yè)權為準不動產(chǎn)物權。這樣的規(guī)定表明，漁業(yè)權是側(cè)重于水域的利用。由于日本與臺灣地區(qū)，以為漁業(yè)水域為公共水面，并無水域（陸地與海域）使用權的概念，且二者均帶有明顯的海島地理經(jīng)濟特點，地域狹小而海域廣闊，海域資源相對并不稀缺，作為準物權的漁業(yè)權基本可以涵蓋海域使用權的主要內(nèi)容。因此，設立漁業(yè)權解決漁業(yè)經(jīng)營的題目，是符合其國情、區(qū)情的選擇�！ ∪欢�，對于我國，題目卻并非如此。 按照我國民法學界的通說，漁業(yè)權是指自然人、法人依照法律規(guī)定取得養(yǎng)殖或者捕撈水生動物與水生植物的權利，包括養(yǎng)殖權與捕撈權。傳統(tǒng)漁業(yè)權主要指捕撈權，養(yǎng)殖特別是海水養(yǎng)殖，只是近年才產(chǎn)生和發(fā)展起來的新產(chǎn)業(yè)。漁業(yè)權與物權相比有明顯的差異：物權對客體的特定性有嚴格的要求，而漁業(yè)權特別是捕撈權，由于作為客體的自然資源難以符合這種要求；物權權利構(gòu)成一般情況下比較單一，而漁業(yè)權權利構(gòu)成具有明顯的復合性；物權的一物一權特性在漁業(yè)權上基本無從體現(xiàn)；等等。有鑒于此，有學者提出應把漁業(yè)權回于準物權，不必將其分成若干章或者節(jié)匯集于物權法分則中，只有另定單行法才比較公道。[13]筆者贊同這種主張。 養(yǎng)殖權，主要是對特定水域的一種利用方式，是利用水面、灘涂從事養(yǎng)殖的活動。而水域包括陸域中水域、灘涂，以及海域中的水域、灘涂。養(yǎng)殖是利用水域的多種形式之一。根據(jù)我國的《土地承包法》以及《海域使用治理法》的規(guī)定，養(yǎng)殖權的內(nèi)容是可以被海域使用權以及土地承包經(jīng)營權所吸收的。在此情形之下，存在著法律適用重疊的題目�！ ∪毡尽稘O業(yè)法》以為漁業(yè)權并非公權乃為私權。筆者亦不贊同否認漁業(yè)權屬于私權的觀點。只不過在漁業(yè)權與海域使用權沖突之時，即海域的養(yǎng)殖漁業(yè)并存兩種內(nèi)容沖突的他物權的形式時，立法只能選擇其一，而較佳的選擇應屬于海域使用權�！ ∫环矫�，我國海域所有權回國家所有。為有效利用海域，必須設立可流轉(zhuǎn)的海域使用權。海域使用權派生于海域所有權，依法設立，具備法定公示方法，具有物權的支配性、排他性與盡對性，符適用益物權的特征，應當規(guī)定在物權法之中。因此，養(yǎng)殖權的內(nèi)容是可以被海域使用權以及土地承包經(jīng)營權所吸收。 另一方面，漁業(yè)權作為養(yǎng)殖權與捕撈權的集合，法律調(diào)整手段具有較大差別。養(yǎng)殖權需要水面固定，而捕撈權則有活動性。捕撈權較多涉及自然資源保護，以及國際公法的調(diào)整，而養(yǎng)殖權則無。此外，捕撈權更多的體現(xiàn)為行政特許的特征，而養(yǎng)殖權則為用益物權特征。因此，從內(nèi)部來講，漁業(yè)權也不宜作為一種用益物權的類型進行規(guī)定�！ 〈送�，從我國的立法實踐來看，盡管1986年《漁業(yè)法》明確了養(yǎng)殖使用權，但在2000年修改時即已取消。而根據(jù)現(xiàn)行的《土地治理法》、《承包經(jīng)營法》，以及《海域使用治理法》，業(yè)已確立了海域使用權與土地承包經(jīng)營權的用益物權體系。為保持立法的穩(wěn)定性，也應在民法典物權編中規(guī)定海域使用權。 關于養(yǎng)殖權與海域使用權的協(xié)調(diào)，為穩(wěn)定現(xiàn)有的經(jīng)濟秩序，已有的養(yǎng)殖證，可以采取保持原狀的方法：申請與否的選擇權應當賦予權利人。假如該權利人有意申請海域使用權，則視其是否符合條件而決定是否批給；不申請海域使用權的，可維持已申請的養(yǎng)殖證繼續(xù)有效，待養(yǎng)殖證期限屆滿，轉(zhuǎn)為申請海域使用權登記。至此之后，應當確立海域使用權，以便逐步取消養(yǎng)殖證。 至于捕撈權，一般情況下不與海域使用權沖突，海域使用權應根據(jù)海域用途的不同，對該海域上的捕撈權予以不同程度的限制或禁止�！ ∷�、我國民法典《物權編》修改意見：（以2002年12 月17日的中華人民共和國法草案為藍本） �。ㄒ唬l文修改 第一章第二條第二款修改為：不動產(chǎn)指土地、建筑物等土地附著物。動產(chǎn)指機器設備等不動產(chǎn)以外的物。礦躲、海域等法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定�！ 〉谝徽碌诰艞l第一款修改為：依照法律規(guī)定，土地、礦躲、海域等自然資源屬于國家所有的，可以不經(jīng)登記法律施行之日起享有物權�！ 〉谖逭碌谒氖鶙l修改為：礦產(chǎn)資源、水資源、海域以及城市土地屬于國家所有。國家所有即全民所有�！ 〉诰耪碌谄呤藯l增加一款 海域使用權準用相鄰關系的規(guī)定�！ 〉谑乱话僖皇龡l增加海域內(nèi)容，即……土地、海域、森林…… 第十二章一百一十四條增加海域內(nèi)容，即……土地、海域、森林…… 第十二章一百一十五條 增加海域使用權，即……建設用地使用權、海域使用權、探礦權…… 第十二章一百一十七條增加海域內(nèi)容，即……土地、海域、森林…… 第十六章 增加一條 相鄰海域利用權準用鄰地利用權的規(guī)定�！ 〉诙碌诙偎氖粭l第一款增加一項， 作為第（六）項，“抵押人依法有權處分的海域使用權及其附著物；” 原第（六）項順延為第（七）項。 第二十三章第二百四十三條增加一款，作為第四款，“海域附著物應當與海域使用權同時抵押�！薄 〉诙碌诙偎氖鍡l增加一項，作為第（三）項，“依法免繳海域使用金的公益事業(yè)項目的海域使用權；” 第二十三章第二百四十九條增加一項，作為第（二）項，“以海域使用權抵押的，為海域使用權證書的登記部分；” 第二十三章第二百六十五條增加一款，作為第三款，“依照本法規(guī)定以海域使用權抵押的，實現(xiàn)抵押權后，未經(jīng)法定程序不得改變海域用途。” 第二十三章第二百六十六條增加一款，作為第二款，“拍賣依法免繳海域使用金的海域使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的海域使用金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權�！薄 。ǘ⿲Ｕ乱�(guī)定海域使用權 建議第二十一章規(guī)定為海域使用權�！ 〉谝粭l 使用海域，應當依法取得海域使用權�！ 『Ｓ蚴褂脵嗳擞袡鄬宜械奶囟êＳ蛳碛械呐潘詸嗬ㄕ加�、使用、收益等權能�！ 〉诙䲢l 海域使用權應當有償取得，法律另有規(guī)定除外�！ 〉谌龡l 設立海域使用權可以采取審批、招標或者拍賣等方式。具體程序依特別法規(guī)定實施�！ 『Ｓ蚴褂脵嗳伺c主管機關應當通過海域使用權合同，確立彼此的權利義務關系。 第四條 國家實行海域使用權登記制度�！ 『Ｓ蚴褂脵嗳俗灶I取海域使用權證書之日起，取得海域使用權，并由主管機關向社會公告�！ ∫婪ǖ怯浀暮Ｓ蚴褂脵嗍芊杀Ｗo�！ 〉谖鍡l 海域使用權最高期限，按照下列用途確定： �。ㄒ唬B(yǎng)殖用海十五年； �。ǘ┎鸫煤６�； �。ㄈ蕵酚煤６迥�； �。ㄋ模}業(yè)、礦業(yè)用海三十年； （五）公益事業(yè)用海四十年； �。└劭�、修造船廠等建設工程用海五十年。 第六條 海域使用權期限屆滿，海域使用權人可以申請續(xù)期。至遲于期限屆滿前二個月向原批準用海的人民政府申請續(xù)期。除根據(jù)公共利益或者***需要收回海域使用權的外，原批準用海的人民政府應當批準續(xù)期。準予續(xù)期的，海域使用權人應當依法繳納續(xù)期的海域使用金。 第七條 因合并、分立或者與他人合資、合作經(jīng)營，變更海域使用權人的，需經(jīng)原批準用海的人民政府批準�！ 〉诎藯l 海域使用權可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。當事人應當采取書面形式訂立合同。合同期限不得超過海域使用權出讓合同的剩余期限�！ 『Ｓ蚴褂脵嗫梢砸婪ɡ^續(xù)�！ 〉诰艞l 因轉(zhuǎn)讓、抵押、繼續(xù)引起海域使用權變更的，應當進行變更登記。 海域使用權出租，實行備案制度�！ 〉谑畻l 海域使用權人依法使用海域并獲得收益的權利受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。海域使用權人有依法保護和公道使用海域的義務；海域使用權人對不妨害其依法使用海域的非排他性用海活動，不得阻撓�！ 〉谑粭l 海域使用權人不得擅自改變經(jīng)批準的海域用途；確需改變的，應當在符合海洋功能區(qū)劃的條件下，報原批準用海的人民政府批準�！ 〉谑䲢l 海域使用權期滿，未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準的，海域使用權終止。 海域使用權終止后，原海域使用權人應當拆除可能造成海洋環(huán)境污染或者其他用海項目的用海設施和構(gòu)筑物�！ 〉谑龡l 因公共利益或者***的需要，原批準用海的人民政府可以依法收回海域使用權。依照前款規(guī)定在海域使用權期滿條件前收回海域使用權的，對海域使用權人應當給予相應的補償。 第十四條 因海域使用權發(fā)生爭議，當事人協(xié)商解決不成的，由縣級以上人民政府海洋行政主管部分調(diào)解；當事人也可以直接向人民法院提起訴訟。在海域使用權爭議解決前，任何一方不得改變海域使用現(xiàn)狀�！ 。ㄈ┰诙徽聺O業(yè)權，或者刪除，或者順延為第二十二章，并根據(jù)海域使用權的規(guī)定做相應的調(diào)整和修改。 �。骸 1] 英美法系沒有嚴格意義上的物權概念，對應的概念為財產(chǎn)權。本文著重考察的是大陸法系的成文法典�！ 2] 《法國民法典》羅結(jié)珍譯 法制出版社1999年版171頁。 [3] 《中國物權法草案建議稿及說明》 王利明 中國法制出版社2001年版 272頁�！ 4] 例如，〈比利時民法典〉537、538條；《瑞士民法典》664條；以及泰國、伊朗、墨西哥、意大利等國的民法典，引自《中國物權法草案建議稿》 梁彗星 社會文獻出版社2000年版 219-224頁。 [5] 同注4. [6] 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》 黃道秀等譯 中國大百科全書出版社1999年版�！ 7] 王家福 《關于海洋物權治理的題目》 〈貫徹〈海域使用治理法〉座談會材料匯編〉�！ 8] 《海域使用治理法》第二條�！ 9] 《海域使用治理法》第三條�！ 10]學界中亦有準物權的觀點。筆者以為，特許物權或者準物權，都是針對經(jīng)行政特別許可而開發(fā)利用自然資源的權利的不同表述，并無根本上的區(qū)別�！ 11]梅夏英 《特許物權的性質(zhì)與立法模式的選擇》《人***律評論》2001年卷第二輯152-153頁�！ 13]崔建遠 《準物權研究》 法律出版社2003年版387-393頁。
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