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社會(huì)危害性與刑事違法性及其關(guān)系論
一、危害性與刑事違法性概念之解析（一）社會(huì)危害性的內(nèi)涵及其判定
1.社會(huì)危害性之內(nèi)涵
所謂社會(huì)危害性，即危害社會(huì)的特性，是指行為對(duì)社會(huì)秩序和社會(huì)關(guān)系造成這樣或者那樣的事實(shí)特征�！拔：ι鐣�(huì)”是一種事實(shí)，“特性”指社會(huì)對(duì)這種事實(shí)的特殊屬性的概括和評(píng)價(jià)。犯罪的社會(huì)危害性是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成這樣或那樣的損害的特性。一般的社會(huì)危害性與犯罪的社會(huì)危害性有著本質(zhì)的不同。[1]（p382-394）社會(huì)危害性是一種抽象的東西，但是任何社會(huì)危害性都具有行為性，同時(shí)，任何行為又都是人在一定的主觀心理支配下所實(shí)施的行為，因此，社會(huì)危害性必然具有主客觀相同一性。此外，社會(huì)危害性隨著人類社會(huì)的而呈現(xiàn)出變易性和多樣性，不同社會(huì)、不同時(shí)期、不同國(guó)家對(duì)同一行為作出的評(píng)價(jià)可能會(huì)相差甚遠(yuǎn)，同一社會(huì)的不同時(shí)期對(duì)某種行為的社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)也會(huì)有一定的差別。
2.社會(huì)危害性之判定
其一，從危害社會(huì)行為的量的方面來(lái)看，危害社會(huì)的行為有一個(gè)從低度到高度、從稍微到嚴(yán)重的排列順序。這一排列在整個(gè)規(guī)范上，一般表現(xiàn)為民事違法的社會(huì)危害性（包括一些違反倫理道德的行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性）、行政違法的社會(huì)危害性以及最為嚴(yán)重的在立法上作為犯罪行為的社會(huì)危害。
不過(guò)，值得留意的是，在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，一些原本是民事違法或者是行政違法所造成的相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為，由于受“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”原則的節(jié)制，仍然不得當(dāng)作犯罪來(lái)對(duì)待，因此，這些社會(huì)危害性只能按照其違法的本來(lái)屬性，分別認(rèn)定為民事違法或者行政違法，而不得認(rèn)定為刑事違法。由此可見(jiàn)，站在整個(gè)社會(huì)的法秩序或者整體違法的角度來(lái)看，民事違法與行政違法的社會(huì)危害性與刑事違法的社會(huì)危害性在量不完全是一個(gè)遞進(jìn)的關(guān)系，而帶有一定交叉關(guān)系。
其二，從刑法上對(duì)犯罪劃分為犯與法定犯的角度來(lái)看，社會(huì)危害性又可以表現(xiàn)為法定犯的社會(huì)危害性與自然犯的社會(huì)危害性。法定犯的社會(huì)危害性是指需要有法律明確規(guī)定，才能被以為有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而自然犯的社會(huì)危害性則不需要法律特別之規(guī)定，一般人均以為某種行為所具有的嚴(yán)重社會(huì)危害性。
其三，從社會(huì)危害性產(chǎn)生的根源上來(lái)看，所謂社會(huì)危害性必然是對(duì)社會(huì)有害的行為，而社會(huì)是一個(gè)不斷向前發(fā)展著的受到各種各樣內(nèi)外因素與制約的人群聯(lián)合體。社會(huì)之所以會(huì)向前發(fā)展，既有內(nèi)因的決定作用，也有外因的推動(dòng)作用。所以，一方面，任何社會(huì)的發(fā)展都是生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、上層建筑與基礎(chǔ)這兩對(duì)基本矛盾運(yùn)動(dòng)的結(jié)果，另方面，任何社會(huì)都與外部環(huán)境密切相關(guān)，而且，隨著人類社會(huì)信息的到來(lái)，全球經(jīng)濟(jì)一體化的步伐正在加快，這樣，超國(guó)界的外部因素正在越來(lái)越多影響與制約國(guó)內(nèi)社會(huì)的發(fā)展。由此可知，就國(guó)內(nèi)社會(huì)來(lái)說(shuō)，任何阻礙與制約生產(chǎn)力發(fā)展的、破壞生產(chǎn)關(guān)系的、影響上層建筑的以及削弱經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的行為，都具有一定的社會(huì)危害性，只要這種社會(huì)危害性達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度，就足以構(gòu)成犯罪的社會(huì)危害性。從國(guó)際之間即一國(guó)與外部聯(lián)系來(lái)說(shuō)，一個(gè)國(guó)家的不當(dāng)行為、或者這個(gè)國(guó)家的公民的不良或者違法行為都有可能對(duì)另一個(gè)國(guó)家的內(nèi)部社會(huì)造成一定的危害，這種危害也應(yīng)當(dāng)看作是社會(huì)危害性之范疇，只要到達(dá)了嚴(yán)重的程度，同樣可以作為犯罪的社會(huì)危害性來(lái)看待，而此類犯罪通常較多地表現(xiàn)為國(guó)際犯罪或者跨國(guó)犯罪，這些含有涉外因素的犯罪同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。
其四，從社會(huì)危害性在立法與司法等不同階段中的不同作用來(lái)看，宜將社會(huì)危害性區(qū)分為抽象的社會(huì)危害性與具體的社會(huì)危害性。詳言之，在刑法立法階段，立法者注重的是宏觀的、抽象的社會(huì)危害性，而在刑事司法階段，司法職員則更加關(guān)注微觀的、具體的社會(huì)危害性。譬如，就搶劫罪而言，立法者只能對(duì)那些以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其它手段當(dāng)場(chǎng)劫取他人財(cái)物的行為規(guī)定為犯罪，這種犯罪，實(shí)際上是一類危害行為的集合或者叫做定罪量刑的“指導(dǎo)形象”。而在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定構(gòu)成搶劫罪，實(shí)在就是一個(gè)把以搶劫為特征的一類行為的抽象的社會(huì)危害性具體化的過(guò)程。
�。ǘ┬淌逻`法性的內(nèi)涵及其判定
1.刑事違法性之內(nèi)涵：
我以為，對(duì)刑事違法性概念本身應(yīng)當(dāng)作以明確地界定。由于，就字面上來(lái)講，刑事違法性是指違反刑事法的屬性，而就出在這里。眾所周知，刑事法本身不僅僅指的是包括刑法典、單行刑法及附屬刑法在內(nèi)的廣義刑法，而且還指除此之外的刑事訴訟法。盡管有學(xué)者從刑法與刑事訴訟法兩者的關(guān)系或者從它們?cè)趪?guó)家實(shí)現(xiàn)追究刑事責(zé)任的活動(dòng)中所處的地位與作用及其所表現(xiàn)出來(lái)的密切關(guān)系上，把刑法稱作實(shí)體刑法而把刑事訴訟法稱作形式刑法，表面上看，兩者統(tǒng)稱為“刑法”，但是，我們不能將“形式刑法”視為這里所說(shuō)的刑法。道理很簡(jiǎn)單，單純違反刑事訴訟法之行為有的可能是一種犯罪行為，但違反刑事訴訟法與犯罪本身并不是一碼事。況且，對(duì)于那些因違反刑事訴訟法而構(gòu)成犯罪之行為的定罪量刑的唯一依據(jù)只能是實(shí)體刑法，刑事訴訟法本身是無(wú)能為力的。盡管我國(guó)的刑事訴訟法中也規(guī)定有刑事執(zhí)行程序，那也僅僅是程序而已。由此看來(lái)，所謂的“刑事違法性”應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)廣義的實(shí)體的刑法的違反，而不應(yīng)當(dāng)理解為也包括對(duì)刑事訴訟法的違反。
在明確了刑事違法性的范圍以后，那么，刑事違法性的含義究竟是什么？該如何表述？對(duì)此，馬克昌教授曾指出，“行為的刑事違法性，指行為違反刑法規(guī)范，也可以說(shuō)是，行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。”[2]（p29-41）筆者贊成這一提法，質(zhì)言之，刑事違法性就是行為對(duì)刑法規(guī)范的違反，而判定刑事違法性的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是犯罪構(gòu)成。這里必須澄清的是，西方刑法理論中對(duì)違法性有客觀違法與主觀違法之分，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)構(gòu)成故意犯罪也有違法性熟悉不要說(shuō)與違法性熟悉必要說(shuō)之爭(zhēng)，對(duì)這些觀點(diǎn)，筆者以為，我國(guó)刑法中一貫堅(jiān)持主客觀相同一原則，以為犯罪構(gòu)本錢身就是一系列主客觀因素的有機(jī)同一，所以，所謂主觀違法與客觀違法之說(shuō)法因其不符合我國(guó)刑法之規(guī)定，故為我們所不采。至于違法性熟悉必要與不要之爭(zhēng)，筆者持違法性熟悉必要說(shuō)，道理同樣是，沒(méi)有違法性熟悉就不存在主觀違法的題目，缺少主觀違法是談不上犯罪故意題目的，否則就有客觀回罪之嫌。
2.刑事違法性之判定
其一，根據(jù)行為所違反的刑法規(guī)范的屬性來(lái)看，刑事違法性包括普通刑法的刑事違法性、單行刑法的刑事違法性、附屬刑法的刑事違法性，它們統(tǒng)稱為刑事違法性。
其二，根據(jù)犯罪的分類來(lái)看，刑事違法性包括：自然犯的刑事違法性與法定犯的刑事違法性。前者的特點(diǎn)表現(xiàn)為，其違法性一般具有專屬性和相對(duì)獨(dú)立性。譬如，故意殺人罪的違法性就不存在從一般違法到行政違法直至嚴(yán)重違法而構(gòu)成犯罪的場(chǎng)合，換言之，故意殺人本身就具有刑事違法性，盡管我國(guó)刑事法中規(guī)定可以對(duì)殺人犯要求使其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這在某種意義上可以說(shuō)是民事上的故意殺人，但是，這種場(chǎng)合只能作為故意殺人刑事違法的伴生物，而不像美國(guó)的辛普森案那樣，可以單獨(dú)成立民事殺人。而法定犯的刑法違法性則表現(xiàn)為雙重違法性，既違反行政或者經(jīng)濟(jì)法規(guī)，又觸犯刑律，僅從刑法上或者僅從行政法規(guī)上是不能判定刑事違法性之有無(wú)、大小，必須將兩者結(jié)合起來(lái)才能確定其刑事違法性。
二、社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系之界定
�。ㄒ唬﹥烧咴诹⒎ㄉ现P(guān)系：社會(huì)危害性決定刑事違法性
總的來(lái)講，在刑法立法上，社會(huì)危害性決定刑事違法性，也就是說(shuō)，先有社會(huì)危害性后有刑法違法性，沒(méi)有社會(huì)危害性就不應(yīng)當(dāng)有刑事違法，兩者之間是一種決定與被決定、根源與派生的關(guān)系。
這一使我們回到了刑法學(xué)中一個(gè)古老的爭(zhēng)議話題，即到底是先有犯罪后有刑法還是先有刑法然后才有犯罪。對(duì)此，我們當(dāng)然贊成唯物辯證法導(dǎo)師馬克思的觀點(diǎn)，即以為犯罪在先，刑法在后，由于假如沒(méi)有犯罪，就既沒(méi)有可能也有沒(méi)有必要制訂刑法。這就告訴我們，犯罪本來(lái)是一種不以刑法為條件而存在的客觀現(xiàn)象，而這種本來(lái)的犯罪當(dāng)然有別于刑法視野中罪刑法定原則下的犯罪，應(yīng)當(dāng)說(shuō)這種犯罪，從本源意義上來(lái)說(shuō)僅僅是社會(huì)學(xué)上的犯罪，只不過(guò)立法者通過(guò)刑法立法把它們規(guī)定為犯罪，才使得它們名正言順地被稱為犯罪。眾所周知，在高度的人類社會(huì)法治文明的今天，這種本源意義上的犯罪仍然時(shí)常產(chǎn)生，它同樣是左右著當(dāng)今立法者進(jìn)行犯罪化的根據(jù)所在。而這種情形恰似本源意義上的犯罪在上被犯罪化的場(chǎng)合。由此可知，不論是社會(huì)學(xué)意義上的犯罪抑或是刑法中的犯罪，其共同之處就在于它們都具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。但是，罪刑法定原則之下的犯罪除了必須具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性之外，還必須要有刑法規(guī)范的明文規(guī)定才行。
�。ǘ﹥烧咴谒痉ㄉ现P(guān)系：刑事違法性征表社會(huì)危害性
在我國(guó)刑法學(xué)中，關(guān)于犯罪特征的通說(shuō)以為犯罪有三個(gè)特征，即嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑法違法性、刑罰當(dāng)罰性。[①]
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