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沉默權(quán)的立法思考
提要：沉默權(quán)是被告人的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，它是被告人的防御權(quán)、人格權(quán)，是對國家權(quán)力的制約權(quán)；它具有體現(xiàn)刑事訴訟價值、豐富刑事訴訟職能、實(shí)現(xiàn)刑事訴訟結(jié)構(gòu)公正、完善刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的作用；沒有沉默權(quán)的權(quán)利體系是不完備的權(quán)利體系。本文試圖對沉默權(quán)若干基本發(fā)表自己粗淺的看法，以期對我國確立沉默權(quán)制度盡綿薄之力。
目錄：一、沉默權(quán)的起源和現(xiàn)狀
二、沉默權(quán)的含義
三、在我國確立沉默權(quán)制度的必要性
四、沉默權(quán)的限制
五、結(jié)論
關(guān)鍵詞： 沉默權(quán) 沉默權(quán)制度 必要性 限制
正文：
一、沉默權(quán)的起源和現(xiàn)狀
沉默權(quán)從產(chǎn)生到今天，經(jīng)歷了幾百年的時間。而實(shí)際上古羅馬法關(guān)于正義的司法原則就包含了沉默權(quán)的內(nèi)容，“正義從未呼喚任何人揭露自己的犯罪”;教會法中，12世紀(jì)的圣·保羅曾明確指出：“人們只須向上帝供認(rèn)自己的罪孽，而無須向其他任何人招供自己的罪行”。在英國，關(guān)于爭取沉默權(quán)的斗爭最早可追溯到12世紀(jì)早期，教會法院實(shí)行糾問式訴訟，法官有權(quán)依照教會法定罪的規(guī)定，要求被告人忠實(shí)地回答法官的提問，并作承認(rèn)犯罪的宣誓，否則，將對其定罪判刑。出于維護(hù)人格尊嚴(yán)，被告人本能地反對這樣做，并與教會法院展開激烈的斗爭。在這場斗爭中，普通法院（世俗法院）出于自身利益的需要，也抵制教會法院推行承認(rèn)犯罪的宣誓程序，在客觀上就對被告人反認(rèn)罪宣誓的斗爭起到了配合作用。即這種斗爭與教會法庭中適用的糾問程序和普通法院（世俗法院）適用的控告式程序之間的斗爭是緊密地聯(lián)系在一起的。
沉默權(quán)在英國最先被確立于17世紀(jì)。歐洲文藝復(fù)興之后的啟蒙運(yùn)動，使英國開始重視個人的權(quán)利，人權(quán)意識開始覺醒。立法者們熟悉到，當(dāng)個人受到代表國家的司法機(jī)關(guān)追究時，其地位明顯處于劣勢，若不對其權(quán)利進(jìn)行特別的保護(hù)，則司法公正在根本上難以保證，而冤假錯案將會嚴(yán)重民眾對制度的信任，影響社會穩(wěn)定，終極危及統(tǒng)治秩序和統(tǒng)治利益。正是在這種背景下，英國發(fā)生了一起在人類法制文明史上具有里程碑意義的案件——1639年約翰·李爾本案。這促使了1642年英國議會通過了“沉默權(quán)”的法案。1898年英國的《刑事證據(jù)法》明確規(guī)定被告人享有沉默權(quán)，該證據(jù)法稱沉默權(quán)為不被強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)。從此，在人類法制史上第一次出現(xiàn)了旨在維護(hù)受刑事指控人在審判中不說話自由的法律。沉默權(quán)的確立，被以為是“人類在通向文明的斗爭中最重要的里程碑之一。”
其后，美國在通過的《聯(lián)邦憲法修正案》第5條中規(guī)定：“任何人在刑事訴訟中不得被強(qiáng)迫自證有罪�！痹撔拚附�(jīng)過1963年的“米蘭達(dá)案件”審判，其基本原則及操縱程序得到進(jìn)一步明確和完善，形成著名的“米蘭達(dá)規(guī)則”。今天，不論是英美法系還是大陸法系的國家，幾乎都在刑事訴訟法中將沉默權(quán)確立為被告人的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利。如德國刑事訴訟法第136條ａ項(xiàng)，日本刑事訴訟法典第311條第1款，法國刑事訴訟法典第116條，意大利刑事訴訟法典第210條等等。（1）此外，加拿大、保加利亞、波蘭、等國家也有關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定。聯(lián)合國《公民權(quán)利和權(quán)利國際公約》第13條（3）g項(xiàng)等都有關(guān)于任何人不受強(qiáng)迫自證其罪原則或沉默權(quán)的規(guī)定，這充分表明沉默權(quán)已成為國際社會的共叫。（2）
二、沉默權(quán)的含義
沉默權(quán)（Privilege of Silence），又稱反對自我回罪特權(quán)（the Privilege against Self—incrimination）是犯罪嫌疑人、被告人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利。美國學(xué)者克里斯托弗·奧薩克以為，沉默權(quán)包含以下三層含義：1。被告人沒有義務(wù)為追訴方向法庭提供任何可能使自己陷進(jìn)不利境地的陳述和其它證據(jù)，追訴方不得采取任何非人性或有損被告人人格尊嚴(yán)的強(qiáng)迫其就某一案件事實(shí)作出供述或提供證據(jù)；2。被告人有權(quán)拒盡回答追訴官員或法官的訊問，有權(quán)在訊問中始終保持沉默，司法***、檢察官或法官應(yīng)及時告知犯罪嫌疑人、被告人享有此項(xiàng)權(quán)利，法官不得因被告人沉默而使其處于不利境地或作出對其不利的裁判；3。犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)就案件事實(shí)作出有利于或不利于自己的陳述，但這種陳述須出于真實(shí)的意愿，并在意識到其行為后果的情況下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部強(qiáng)制或壓力所作出的陳述作為定案依據(jù)。（3）
該項(xiàng)原則實(shí)質(zhì)上賦予了犯罪嫌疑人、被告人兩項(xiàng)權(quán)利：一是犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述享有不受強(qiáng)迫的權(quán)利;另一項(xiàng)是犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述提供不利于己的陳述享有選擇權(quán)。
在我國沉默權(quán)是指在無罪推定的原則之下，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人針對偵查職員、檢察職員、審判職員的訊問時，享有拒盡回答、保持沉默的權(quán)利。它是在刑事訴訟中賦予犯罪嫌疑人、被告人的一項(xiàng)非常重要的防御性權(quán)利。
三、在我國確立沉默權(quán)制度的必要性
在我國，關(guān)于是否確立沉默權(quán)制度一直存在著爭議，贊成者有之，反對者亦大有人在。我們以為在法治國家的理念中，司法機(jī)關(guān)作為國家機(jī)器，作為公法人，在執(zhí)法時是不答應(yīng)出錯誤的。由于這些機(jī)構(gòu)本身代表著公正，其職責(zé)就是要盡力維***律的尊嚴(yán)和保護(hù)公民的正當(dāng)權(quán)益不受非法侵害，假如他們執(zhí)法的程序違法，一方面褻瀆了法律，另一方面也損害了公民的利益，這被以為是比普通公民的違法要嚴(yán)重得多的事情，是不可原諒的，也因此要承擔(dān)較為嚴(yán)重的法律后果。
我國修改后的《刑事訴訟法》與1979年的《刑事訴訟法》相比，進(jìn)步很大。突出了保護(hù)被告人、犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)益的，但并未規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，相反卻在該法第9條中規(guī)定犯罪嫌疑人對偵查職員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。這與聯(lián)合國《公民權(quán)利與權(quán)利公約》的最低標(biāo)準(zhǔn)有較大差距，由于我國已經(jīng)加進(jìn)了該公約。根據(jù)國際、國內(nèi)情況，我們以為有在刑訴法中規(guī)定沉默權(quán)的必要。
第一，確立沉默權(quán)制度實(shí)際上是犯罪嫌疑人、被告人的憲法權(quán)利在刑事訴訟中的體現(xiàn)。沉默權(quán)的本質(zhì)是人權(quán)，是同等，每一個人都享有人格尊嚴(yán)、意志自由和言論自由的權(quán)利，而言論自由的權(quán)利體現(xiàn)在刑事訴訟活動中，就是犯罪嫌疑人、被告人有自愿供述的權(quán)利，也有沉默不語的權(quán)利。沉默權(quán)是現(xiàn)代法治國家刑事司法制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，反映了一個國家在刑事程序中，犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)狀況和刑事訴訟文明進(jìn)步的程度。但在我國司法實(shí)踐中，在法院判決之前，犯罪嫌疑人和被告人的沉默往往被以為是“抗拒”，辦案職員可能會不惜一切手段讓其“招供”，刑訊逼供也就應(yīng)運(yùn)而生。在此情境之下，犯罪嫌疑人、被告人的“供述”可能就是以犧牲其人格尊嚴(yán)和言論自由的權(quán)利甚至是***捏造客觀事實(shí)為代價的。只有確立沉默權(quán)制度，犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)才能夠得到進(jìn)一步的保障，同時，也促進(jìn)訴訟制度的進(jìn)一步法治化。
第二，確立沉默權(quán)制度是我國履行國際義務(wù)、與國際接軌的需要。1998年10月，正式簽署加進(jìn)聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。該公約第14條（3）（g）規(guī)定：“受刑事追訴的人不得被強(qiáng)迫作不利于自己的證言，或者強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪。”這就是沉默權(quán)中不自證其罪的原則。我國已簽署加進(jìn)的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第7條規(guī)定，少年刑事被告人在訴訟的各個階段應(yīng)享有“保持沉默的權(quán)利”。（1）我國應(yīng)對已參加的國際條約（除保存條款外）的規(guī)定有積極遵循的義務(wù)，但的狀況是，我國在國際刑事司法活動中支持沉默權(quán)，而在國內(nèi)司法活動中對沉默權(quán)持否定的態(tài)度，這是自相矛盾的。只有在國內(nèi)法中明確沉默權(quán)，才能保持法制的同一性。
第三，確立沉默權(quán)制度是無罪推定原則的必然要求。我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪�！边@一規(guī)定使無罪推定原則在我國得以確立，即“判決產(chǎn)生罪犯”，這是司法觀念更新的標(biāo)志，是新的刑事訴訟模式的基礎(chǔ)，也是犯罪嫌疑人或被告人訴訟地位的依據(jù)。但是沒有犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)作保證的無罪推定原則是不充分的。犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判決有罪之前享有獨(dú)立的人格尊嚴(yán)，具有與控告方同等和獨(dú)立的訴訟主體資格，《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判職員、檢察職員、偵查職員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)……”證實(shí)其有罪的責(zé)任依法由控方承擔(dān)，被告人不承擔(dān)指控自己有罪的責(zé)任。這里的沉默權(quán)不僅是無罪推定原則的核心內(nèi)容，更是訴訟程序正義的重要體現(xiàn)，程序正義是公正的實(shí)文體決的保證，尤其是被告人被法院認(rèn)定有罪之前的人格尊嚴(yán)的保障。沒有沉默權(quán)制度的保障，無罪推定原則則是空中樓閣。
第四，沉默權(quán)制度是實(shí)現(xiàn)控辯雙方地位同等、實(shí)施控辯式庭審模式的重要條件。修訂后的《刑事訴訟法》建立了控辯式的庭審模式，公訴人從居高臨下的地位回到與被控方同等的地位，法官居中裁判，被告人在被法院定罪之前與控訴方處于一種同等的地位。既然是控辯式的庭審模式，就意味著訴訟中控辯雙方的對等性，公訴方當(dāng)然不得強(qiáng)迫受控訴一方協(xié)助自己追究其刑事責(zé)任，否則就不會有同等與公平。但是在實(shí)際的刑事訴訟中仍帶有濃厚的糾問式色彩，訴訟的雙方卻是不同等的，這與沒有規(guī)定沉默權(quán)和要求被訴方“如實(shí)回答”的義務(wù)有關(guān)。被告處于被糾問和如實(shí)陳述的地位，何來同等的控辯式。與擁有國家強(qiáng)制力作后盾的公安、檢察和法院相比，對實(shí)際處于弱勢的犯罪嫌疑人和被告人賦予其沉默權(quán)，平衡控辯審三方地位，也體現(xiàn)了司法制度中的人性精神。
第五，沉默權(quán)制度有助于抑制刑訊逼供的違法行為，保障犯罪嫌疑人和被告人的人身權(quán)利。制止刑訊逼供是沉默權(quán)在刑訴程序上的反映，固然《刑事訴訟法》規(guī)定了“不輕信口供”和“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的收集證據(jù)”的規(guī)定，但囿于司法隊(duì)伍的素質(zhì)、偵破技術(shù)和手段的落后及辦案經(jīng)費(fèi)的匱乏，偵破工作往往重口供、不重其他證據(jù)，或由口供引發(fā)其他證據(jù)。因此，刑訊逼供獲取口供的現(xiàn)象一直是司法領(lǐng)域的頑疾，長期禁而不盡，再加上《刑事訴訟法》第93條“犯罪嫌疑人對偵查職員的訊問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定，既然要求犯罪嫌疑人承擔(dān)如實(shí)陳述的義務(wù)，其反面的就可能造成甚至縱容違法審判，想盡一切辦法往獲取口供，難免刑訊逼供，侵犯犯罪嫌疑人的人權(quán)�！缎淌略V訟法》第93條規(guī)定如實(shí)陳述的義務(wù)不僅與沉默權(quán)相悖，而且司法實(shí)踐中由于偵查職員對犯罪嫌疑人是否“如實(shí)回答”的主觀判定的隨意性，因此誘供、逼供的情況并非很偶然。固然沉默權(quán)的確定并不能全然遏制刑訊逼供的頑疾，但免除犯罪嫌疑人如實(shí)陳述的義務(wù)，從制度上有助于抑制并消除***暴力，免除因不“如實(shí)回答”而可能產(chǎn)生的刑訊逼供、冤假錯案的惡果。培根說過：“由于一次犯罪污染的只是水流，而一次錯判污染的卻是水源�！辩P除“毒樹”的生長根源，其重要性愈甚于踢除“毒樹之果”。
沉默權(quán)在固然還是一項(xiàng)比較奢侈的權(quán)利，但建立它應(yīng)該只是時間的。實(shí)際上，沉默權(quán)已經(jīng)開始進(jìn)進(jìn)中國。中國正式簽署加進(jìn)聯(lián)合國《公民權(quán)利和權(quán)利國際公約》和《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》，從法理上講，這些國際條約固然不屬于我國國內(nèi)法的范疇，但也屬于我國的法律淵源，具有與國內(nèi)法同等的法律效力，對我國的國家機(jī)關(guān)和公民具有法律效力。
四、沉默權(quán)的限制
任何一項(xiàng)制度都不是盡善盡美的，沉默權(quán)制度也有其自身的缺陷，其性尚需。在沉默權(quán)規(guī)則之下，如犯罪嫌疑人、被告人不愿供述而始終沉默，在一定程度上會影響指控和定罪的效率，尤其是當(dāng)沉默權(quán)被濫用時，其造成的效率損失更是十分嚴(yán)重;而且，當(dāng)事人行使沉默權(quán)也有可能存在非法目的，如在一些恐怖主義犯罪、黑性質(zhì)組織犯罪和毒犯罪案件中，沉默權(quán)的行使會幫助罪犯逃避法律的制裁，導(dǎo)致更大的不公正，因此有些學(xué)者以為實(shí)行沉默權(quán)弊大于利。另外，有些案件中犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)并濫用之，“打死我也不說”，案件就無從偵破。
因此，我國在確立沉默權(quán)制度的同時，也有必要對其進(jìn)行一定程度的限制。針對我國現(xiàn)實(shí)狀況，考慮到公共安全，我們以為應(yīng)將以下幾種犯罪作為例外情況而限制沉默權(quán)的行使。
�。ㄒ唬┴澑①V賂犯罪。此類犯罪主體多為黨政官員，把握著處理公務(wù)的權(quán)力，基于這些權(quán)力，他們在社會上處于上風(fēng)地位。要求這類人承擔(dān)與其權(quán)力相適應(yīng)的職責(zé)之外的更多義務(wù)也是公道的，這種義務(wù)包括廉潔義務(wù)，即要求其因貪腐賄賂罪被追究刑事責(zé)任時，不享有沉默權(quán)，必須說失事情的***。實(shí)踐中，這類犯罪主體都是有職權(quán)的人物，大都具有一定的文化程度和令人羨慕的職業(yè)、職務(wù)或社會地位，活動范圍廣，活動能力強(qiáng)，社會關(guān)系網(wǎng)多，作案前有預(yù)備，作案后有對策，有較強(qiáng)的反偵查能力，常干擾偵查活動。他們往往使權(quán)錢交易發(fā)生在正當(dāng)執(zhí)行公務(wù)中，使偵查取證難�；诖耍袑W(xué)者以為貪腐賄賂犯罪應(yīng)成為拒盡強(qiáng)迫自證其罪原則的例外，且其回答義務(wù)可以延至審判階段。否則，以巨額財(cái)產(chǎn)來源不清罪或偽證罪或拒不作證罪被處罰。
�。ǘ┯薪M織團(tuán)伙犯罪。有組織團(tuán)伙犯罪具有人數(shù)多、組織嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)穩(wěn)定、治理規(guī)范、危害性大等特點(diǎn)，有的甚至直接危及到國家政權(quán)，因此，各國對有組織團(tuán)伙犯罪都采取特殊的刑事政策�！岸�(zhàn)”后很多國家以為，輕刑化傾向“不宜適用于對黑組織活動的處置”。因此，對***性質(zhì)組織犯罪，可以規(guī)定證人特別是***性質(zhì)組織中的共犯和知情者的如實(shí)作證的義務(wù)，拒盡作證的應(yīng)予處罰。但此例外情況應(yīng)結(jié)合化后的“坦白從寬”規(guī)則及證人保護(hù)制度來實(shí)行。
�。ㄈ┕舶踩皳尵确缸�。對不立即訊問并獲取供述就可能造成公共安全重大危害的，犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在場所就可能危及被害人安全的犯罪嫌疑人不享有沉默權(quán)。這類案件包括危險品著落不明的投毒、***、爆炸品犯罪;能引起一系列傷害事件的謀殺犯罪;可以導(dǎo)被害人死亡的綁架犯罪等。
以上例外情況的沉默權(quán)公道限制使用條件必須是發(fā)現(xiàn)了有關(guān)職員可能是犯罪嫌疑人的相應(yīng)證據(jù)。這個證據(jù)并不要達(dá)到定罪或起訴標(biāo)準(zhǔn)，只要能引起“凡人的懷疑”就可以。對于出現(xiàn)例外情況，假如被告人或犯罪嫌疑人拒盡合作，那么他的沉默權(quán)應(yīng)作為對其不利的推斷，其沉默行為本身應(yīng)被刑法處置。只有進(jìn)行了這些公道限制，沉默權(quán)在才可以在不給社會造成較大沖擊的情況下得到推行。
五、結(jié)論
綜上所述，沉默權(quán)在被告人的權(quán)利體系中，處于基礎(chǔ)性的地位，是一種優(yōu)先于其它權(quán)利的權(quán)利，是其它權(quán)利的基礎(chǔ)和保障，沒有沉默權(quán)，其它權(quán)利將無法實(shí)現(xiàn)或者無法充分的實(shí)現(xiàn)，沒有沉默權(quán)的權(quán)利體系是不完備的權(quán)利體系。所以，沉默權(quán)是被告人不可缺少的訴訟權(quán)利，只有規(guī)定沉默權(quán)，才能真正體現(xiàn)出訴訟理念中的公平、正義，即公正。
筆者相信，隨著我國司法制度改革的深進(jìn)，對人權(quán)的保護(hù)的進(jìn)一步重視，在不久的將來我國的法律上也會出現(xiàn)沉默權(quán)，當(dāng)然，這中間會出現(xiàn)很多，但是我們不能由于怕失誤而拒盡嘗試和努力。只要結(jié)合中國國情，吸取古今中外有關(guān)沉默權(quán)原則的公道因素和，相信我國有限制的沉默權(quán)規(guī)則會發(fā)揮積極作用的。我國的法律制度也將日益完善，賦予犯罪嫌疑人的沉默權(quán)，不再是奢侈品，而是司法文明的體現(xiàn)。德國法學(xué)家耶林說得好，“世界上的一切法都是經(jīng)過斗爭得來的。所有重要的法規(guī)首先必須從其否定者手中奪取。不管是國民的權(quán)利，還是個人的權(quán)利，大凡一切權(quán)利的條件就在于時刻預(yù)備著往主張權(quán)利�！保�1）
書目：
夏繼松：《試論沉默權(quán)制度在我國的限制適用》，載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2003年第1期第2卷。
戎百全：《論沉默權(quán)及其法價值》，載《浙江萬里學(xué)院學(xué)報》2003年3月第16卷第1期。
劉金友主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。
梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社2000年版。
中國政法大學(xué) 法學(xué)院
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