論不動產(chǎn)登記制度和不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的關(guān)聯(lián)與協(xié)調(diào)-

【提要】不同模式下不動產(chǎn)登記制度中的申請程序、審查方式、登記簿的編制以及錯誤登記賠償機(jī)制等方面存在差異，每種不動產(chǎn)登記制度模式都僅有一種與之相適應(yīng)的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式(但盡非簡單的逐一對應(yīng))。我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度屬瑞士式的權(quán)利登記制，這決定我國的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式應(yīng)采債權(quán)形式主義。立法者如欲改變不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，就須對不動產(chǎn)登記制度做相應(yīng)的調(diào)整，反之亦然。
　　一、不動產(chǎn)登記模式和不動產(chǎn)物權(quán)變動模式概述
　　不動產(chǎn)登記，指將不動產(chǎn)物權(quán)變動的事實登載于特定國家機(jī)關(guān)簿冊上的行為。當(dāng)代各國在確立不動產(chǎn)登記制度時，立法上存在差異，大體可回納為以下三種模式：(注：柴強(qiáng)：《各國(地區(qū))土地制度與政策》，北京學(xué)院出版社1993年版，第153-155頁；梁慧星主編：《物權(quán)法》(上)，出版社1998年版，第201-204頁；王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第154-159頁。)
　　1.契據(jù)登記制(又稱法國登記制)。該模式中登記是公示不動產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)的，不動產(chǎn)物權(quán)變動非經(jīng)登記不得對抗第三人。登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記時，僅根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交的有關(guān)契據(jù)所載的內(nèi)容予以登記，故此稱為契據(jù)登記制。其特點是：(1)采用形式審查主義；(2)登記無公信力；(3)采用任意登記主義，不動產(chǎn)物權(quán)變動無須登記即可生效；(4)登記簿采用人的編成主義，登記簿的編制不以不動產(chǎn)為準(zhǔn)，而依不動產(chǎn)權(quán)利人的登記順序先后而作成。登記完畢后僅在關(guān)于不動產(chǎn)交易的契約上注記登記的經(jīng)過，不發(fā)權(quán)利證書；(5)注重不動產(chǎn)權(quán)利的動態(tài)。登記簿上反映的只是一筆筆的不動產(chǎn)交易，看不出某個特定時刻一宗不動產(chǎn)上所存在的各種權(quán)利的整體狀況。采用這種模式有法國、意大利、西班牙、日本等，美國大多數(shù)州的不動產(chǎn)登記制度也屬此類。
　　2.權(quán)利登記制(又稱德國登記制)。該模式中登記不僅是公示不動產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)的方法，而且是不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，未在登記簿上登記的不動產(chǎn)物權(quán)即為不存在，故此稱為權(quán)利登記制。其特點是：(1)采用實質(zhì)審查主義；(2)登記有公信力；(3)采用強(qiáng)制登記主義，不動產(chǎn)物權(quán)變動不經(jīng)登記不發(fā)生效力；(4)登記簿采用物的編成主義。登記簿的編制以不動產(chǎn)為中心，依土地的地段、地號等事項的先后次序編制而成。登記完畢后也是僅在關(guān)于不動產(chǎn)交易的契約上注記登記的經(jīng)過，不發(fā)權(quán)利證書；(5)注重不動產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)。登記簿上反映的是當(dāng)前每一宗不動產(chǎn)上所存在的各種權(quán)利的總體狀況。采用這種模式有德國、奧地利、瑞士和北歐的一些國家等。
　　3.托倫斯登記制(又稱澳洲登記制或權(quán)利交付制)。該模式為澳大利亞法官托倫斯爵士(Sir Robert Thomas)根據(jù)權(quán)利登記制改良而來。其特點是：(1)采用實質(zhì)審查主義；(2)登記有公信力；(3)原則上采用任意登記主義；但某一筆土地一旦申請過第一次登記，此后的有關(guān)交易即進(jìn)行強(qiáng)制登記，否則不發(fā)生物權(quán)變動的效力；(4)交付權(quán)利證書。當(dāng)某一筆土地因有關(guān)的交易申請第一次登記時，登記機(jī)關(guān)依其權(quán)利狀態(tài)制成權(quán)利證書(又稱“地券”)一式二份，一份交申請人收執(zhí)以供確認(rèn)權(quán)利之用，一份存登記機(jī)關(guān)以編成登記簿。所以權(quán)利人持有的權(quán)利證書實際上就是登記簿的副本，其內(nèi)容與登記簿的相應(yīng)部分完全一致。此后有關(guān)的不動產(chǎn)再進(jìn)行交易時，當(dāng)事人間另作成讓與證書，與權(quán)利證書一起交給登記機(jī)關(guān)。登記機(jī)關(guān)經(jīng)審查后在登記簿上記載權(quán)利的移轉(zhuǎn)，并對受讓人交付新權(quán)利證書(所有權(quán)移轉(zhuǎn)時)或在原權(quán)利證書上記載權(quán)利的變化情況(設(shè)定他物權(quán)時)，從而使第三人能夠從權(quán)利證書上清楚地得知有關(guān)不動產(chǎn)確當(dāng)前權(quán)利狀況；(5)注重不動產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)；(6)設(shè)置專門的賠償基金。以上第(1)、(2)、(5)點與權(quán)利登記制相同；其余幾點則與權(quán)利登記制和契據(jù)登記制均不相同。不動產(chǎn)登記制度屬于這種模式的國家包括澳大利亞、新西蘭和其他一部分英美法國家和地區(qū)如英格蘭、愛爾蘭、加拿大以及美國的少數(shù)州等。(注：在法制史上，還有個別地區(qū)存在一種在不動產(chǎn)登記效力采所謂“形式的確定主義”的立法例。在這一立法例下，登記具有盡對的法律效力；對交易相對人而言，不論其為善意或惡意，登記內(nèi)容均視為正當(dāng)與完全，以資保護(hù)。十九世紀(jì)德國同一前的梅克倫堡、呂貝克、漢堡、薩克森等邦都采用過這種立法例(見史尚寬：《物權(quán)***》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第43頁)。顯然，“形式的確定主義”的不動產(chǎn)登記和不動產(chǎn)物權(quán)變動立法與本文中各種不動產(chǎn)登記模式和不動產(chǎn)物權(quán)變動模式均不相符，它實際上是以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)得喪變更的唯一要件。)
　　不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，指由法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)的得喪變更需要符合何種法定要件方能發(fā)生效力的法律規(guī)范模式。(注：嚴(yán)格地說，不動產(chǎn)物權(quán)變動可分為基于雙方法律行為的物權(quán)變動和基于雙方法律行為以外其它法律事實的物權(quán)變動兩類，但由于經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)得喪變更盡大多數(shù)都屬于前者，因此傳統(tǒng)大陸法系立法與學(xué)說中所重點關(guān)注的物權(quán)變動往往只是基于雙方法律行為的物權(quán)變動，本文也是如此。)通說以為，各國立法上的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式可分為意思主義、形式主義和折衷主義三種。意思主義以法國民法為代表：物權(quán)因法律行為而變動時，僅須當(dāng)事人的意思表示即足以發(fā)生效力，無須以登記作為其成立或生效的要件。在這種立法例之下，發(fā)生債權(quán)的意思表示就是引起物權(quán)變動的意思表示，兩者合一，一個法律行為可以引起債權(quán)發(fā)生及物權(quán)變動的雙重效果。形式主義又稱物權(quán)形式主義，以德國民法為代表：物權(quán)因法律行為而變動時，須有關(guān)于物權(quán)變動的意思表示以及履行登記等法定形式才能成立或生效。在這種立法例之下，一個法律行為不能同時引起債權(quán)發(fā)生及物權(quán)變動的雙重效果，關(guān)于發(fā)生債權(quán)的意思表示(債權(quán)行為)只能引起債權(quán)債務(wù)關(guān)系，關(guān)于物權(quán)變動的意思表示(物權(quán)行為)也只能引起物權(quán)的得喪變更，債權(quán)行為與物權(quán)行為彼此獨(dú)立，互不(物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性)。折衷主義又稱債權(quán)形式主義，以奧地利民法和瑞士民法為代表：物權(quán)因法律行為而變動時，除當(dāng)事人的意思表示外，還須履行登記等法定形式，物權(quán)變動才能成立或生效。在這種立法例之下，發(fā)生債權(quán)的意思表示就是引起物權(quán)變動的意思表示，兩者合一(這點與意思主義相同)；但除此之外當(dāng)事人還要辦理法定的登記手續(xù)才能夠使物權(quán)變動發(fā)生法律效力(這點與物權(quán)形式主義相同)。(注：謝在全：《民法物權(quán)論》(上)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第63-65頁。)
　　二、不動產(chǎn)登記模式和不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的關(guān)聯(lián)
　　從前述可見，各國不動產(chǎn)登記制度的差異主要體現(xiàn)在：(1)登記審查方式；(2)登記是否有公信力；(3)是否強(qiáng)制登記(即物權(quán)變動是否須經(jīng)登記才發(fā)生效力)；(4)登記簿的編制及其著重點；(5)錯誤登記賠償機(jī)制等方面。其中，公信力和強(qiáng)制登記涉及不動產(chǎn)登記及不動產(chǎn)物權(quán)變動兩個領(lǐng)域，但學(xué)界對此研究已較深進(jìn)，本文從略，以集中筆墨不動產(chǎn)登記模式的其他幾方面與不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的聯(lián)系。另不動產(chǎn)登記的申請程序也兼跨上述兩個領(lǐng)域，但對該研究未幾，故一并討論。
　　(一)不動產(chǎn)登記申請程序與不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的關(guān)聯(lián)
　　德國式物權(quán)形式主義與另兩種物權(quán)變動模式最為明顯的區(qū)別是，物權(quán)變動是否基于一個與債權(quán)行為彼此獨(dú)立且互不影響的物權(quán)行為而發(fā)生效力。學(xué)理上，對物權(quán)行為存在與否歷來爭論不休。筆者以為，爭論雙方往往忽略了一點，即以上兩種態(tài)度各有其相應(yīng)的登記申請程序法律規(guī)定作為依據(jù)。
　　在德國的不動產(chǎn)登記制度中，如要轉(zhuǎn)讓或設(shè)定一項不動產(chǎn)物權(quán)，必須由雙方當(dāng)事人在不動產(chǎn)登記官員眼前同時作出彼此相對的轉(zhuǎn)讓或設(shè)定不動產(chǎn)物權(quán)的意思表示(這種意思表示特稱為Auflassung)。(注：德國民法典第873條第1項：“為轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，為對土地設(shè)定權(quán)利以及為轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利設(shè)定負(fù)擔(dān)，需要權(quán)利人和另一方當(dāng)事人對發(fā)生權(quán)利變更成立合意和將權(quán)利變更登進(jìn)土地簿冊，本法另有規(guī)定的除外。”)因雙方當(dāng)事人在登記官員眼前達(dá)成了一個與債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生無關(guān)而僅涉及物權(quán)變動的合意，故將這一合意理解為一個與債權(quán)行為彼此獨(dú)立且互不影響的物權(quán)行為也是十分公道的�？梢哉f，正是德國不動產(chǎn)登記制度中這一有關(guān)登記申請程序的規(guī)定造就了物權(quán)行為的成立，進(jìn)而又決定其不動產(chǎn)物權(quán)變動模式會成為物權(quán)形式主義這一承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性的立法例。
　　然而，這種不動產(chǎn)登記的申請程序為德國所特有，其他國家通常不要求雙方當(dāng)事人同時作出讓與或設(shè)定不動產(chǎn)物權(quán)的意思表示，甚至在與德國相近的奧地利、瑞士等國也是如此。瑞士民法理論以為，不動產(chǎn)物權(quán)變動必須有法律原因、登記承諾、登記三者相結(jié)合，才能夠發(fā)生效力。所謂登記承諾，指不動產(chǎn)所有權(quán)人(即債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債務(wù)人)對不動產(chǎn)物權(quán)讓與登記予以無保存的同意的意思表示。債務(wù)人只要將自己的登記承諾作成文書交付于債權(quán)人，就算作履行了交付標(biāo)的物的義務(wù)，債權(quán)人憑此證書再向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)申請登記。(注：史尚寬：《物權(quán)***》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第27頁。)理論上，固然可以將債務(wù)人的登記承諾和債權(quán)人的登記申請作為兩個相對的意思表示，從而以為存在著一個物權(quán)行為。但是，由于不動產(chǎn)物權(quán)變動還需要有法律原因——以移轉(zhuǎn)或設(shè)定物權(quán)為內(nèi)容的債權(quán)行為，即使可以以為瑞士民法上有物權(quán)行為，考慮到它并不能夠像德國法那樣僅與登記相結(jié)合即構(gòu)成不動產(chǎn)物權(quán)變動的完整要件，承認(rèn)其存在也沒有多大的理論價值。至于法國和受法國民法影響的國家乃至英美法國家，其不動產(chǎn)登記的申請程序與德國相差更大，不但沒有雙方當(dāng)事人同時在登記機(jī)關(guān)為意思表示的規(guī)定，連債務(wù)人方面的登記承諾也不需要，僅有債權(quán)人一方提出登記申請即可。因此存在于德國經(jīng)濟(jì)生活中的物權(quán)行為，往往在其他國家被以為是理論上過度抽象的產(chǎn)物，甚至斥為無稽之談，也就不難理解了。
　　由此可見，上述不動產(chǎn)登記申請程序的差異，是導(dǎo)致德國與其他國家的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式不同的重要原因之一。
　　(二)不動產(chǎn)登記審查方式與不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的關(guān)聯(lián)
　　不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)對登記申請的審查方式有形式和實質(zhì)審查主義兩類。前者登記官吏對于登記申請只做形式上的審查，如申請手續(xù)完備，即依照契據(jù)內(nèi)容記載于登記簿即可；至于契據(jù)上所載權(quán)利事項有無瑕疵則不予過問，以法國法為代表的契據(jù)登記制采此形式。后者登記官吏對于登記申請，不僅須對形式而且對權(quán)利變動原因是否真實也要審核。不動產(chǎn)物權(quán)變動必須經(jīng)過登記機(jī)關(guān)實質(zhì)審查確定并履行法定登記形式才發(fā)生效力，未在登記簿上登記的不動產(chǎn)物權(quán)即為不存在，這類形式為權(quán)利登記制和托倫斯制所采用。但屬于權(quán)利登記制和托倫斯制的國家，其不動產(chǎn)登記的審查方式還有區(qū)別：在德國法上，不動產(chǎn)登記官員審查的是雙方當(dāng)事人在其眼前所為的關(guān)于物權(quán)變動的意思表示是否真實——即當(dāng)事人是否具有相應(yīng)的行為能力以及有無詐欺、脅迫等情況。至于當(dāng)事人做出關(guān)于物權(quán)變動的意思表示的原因(原因的原因)——即以物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)行為真實與否，登記官員不予過問。但根據(jù)瑞士民法理論，登記全過程并不需要債務(wù)人參與，登記官員無法僅憑“登記承諾”判定債務(wù)人意思表示的真實性，因而必須審查雙方當(dāng)事人就發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系所達(dá)成合意的真實性，方能夠認(rèn)定當(dāng)事人間確實存在關(guān)于物權(quán)變動的意思表示合致。根據(jù)同樣的原因，托倫斯制國家是做法與瑞士相同。
　　綜上，德國法上登記機(jī)關(guān)所審查的“物權(quán)變動的原因”是物權(quán)行為，瑞士法上登記機(jī)關(guān)所審查的“物權(quán)變動的原因”是債權(quán)行為，法國法上登記機(jī)關(guān)根本不審查“物權(quán)變動的原因”。如此差異，是導(dǎo)致各國在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式不同的又一重要原因。
　　(三)登記簿的編制及其著重點與不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的關(guān)聯(lián)
　　在登記簿的編制上，有物的編成主義與人的編成主義之區(qū)分。前者注重不動產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)，為權(quán)利登記制所采用；后者注重不動產(chǎn)權(quán)利的動態(tài)，為契據(jù)登記制所采用。采用物的編成主義，以不動產(chǎn)為中心進(jìn)行登記簿的編制，意味著不能遺漏有關(guān)不動產(chǎn)上任何一項權(quán)利的存在與變化，否則登記簿上記載就不可能全面地反映當(dāng)時不動產(chǎn)權(quán)利的整體情況。因此有關(guān)國家的物權(quán)變動模式立法就應(yīng)采不動產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)登記不發(fā)生效力的物權(quán)形式主義或者債權(quán)形式主義，以促使當(dāng)事人將各種不動產(chǎn)權(quán)利的變動及時提交登記。相反，采用人的編成主義，登記簿依不動產(chǎn)權(quán)利人的登記順序先后而不是以不動產(chǎn)為中心作成，登記機(jī)關(guān)無須了解不動產(chǎn)上各項權(quán)利的全貌，也不必要求當(dāng)事人將所有不動產(chǎn)權(quán)利變化情況都申請登記。其結(jié)果是，有關(guān)國家物權(quán)變動模式可采不動產(chǎn)物權(quán)變動因當(dāng)事人意思發(fā)生效力的意思主義。
　　至于托倫斯制的登記簿編制，雖在登記對象上沒有覆蓋可流通的全部不動產(chǎn)(對從未申請過登記的不動產(chǎn)當(dāng)事人可以選擇繼續(xù)不登記)，但對已登記的不動產(chǎn)而言，登記簿編制仍屬物的編成主義，注重不動產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)。同理，有關(guān)國家物權(quán)變動模式立法也應(yīng)采物權(quán)形式主義或者債權(quán)形式主義(受其他因素的制約，實際上僅采后者)。
　　(四)不動產(chǎn)登記的登記錯誤賠償機(jī)制與不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的關(guān)聯(lián)
　　不動產(chǎn)登記的公信力所解決的主要是，不動產(chǎn)登記制度針對物權(quán)變動中的能動方即交易相對人的法律效力題目。但對于物權(quán)變動中的受動方即真正權(quán)利人而言，不動產(chǎn)登記的公信力不同，所造成的反射性后果也就不同：在采用契據(jù)登記制的國家，不動產(chǎn)登記無公信力，交易相對人不能夠依據(jù)登記簿所載內(nèi)容取得物權(quán)，真正權(quán)利人的權(quán)利也不會因此受到影響；在采用權(quán)利登記制和托倫斯制的國家，不動產(chǎn)登記有公信力，信任登記簿所載內(nèi)容的善意第三人則可以據(jù)此取得有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)，真正權(quán)利人的物權(quán)也將相應(yīng)地喪失或受到限制。為了在保護(hù)善意第三人的同時兼顧真正權(quán)利人的利益，在不動產(chǎn)登記具備公信力的國家，即建立了不動產(chǎn)登記的登記錯誤賠償機(jī)制。其中，采用權(quán)利登記制的國家將不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)(行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān))，假如因登記機(jī)關(guān)的過失或違反法律造成登記錯誤，從而間接地?fù)p害到真正權(quán)利人權(quán)利的，登記機(jī)關(guān)以國家賠償?shù)姆绞较蛘嬲龣?quán)利人予以賠償。采用托倫斯制的國家則設(shè)立了專門的賠償基金，其資金來源系從登記機(jī)構(gòu)收取的每筆不動產(chǎn)登記用度中按一定比例提取，凡登記錯誤導(dǎo)致真正權(quán)利人損失的，均由賠償基金予以賠償。
　　比較不動產(chǎn)登記制度對交易相對人和真正權(quán)利人的法律效力，可看出兩者存在如下關(guān)系：不動產(chǎn)登記制度對交易相對人的法律效力越強(qiáng)，其反射效力對不動產(chǎn)真正權(quán)利人造成損害的可能性也就越大，為了同時保護(hù)后者的利益，登記錯誤賠償機(jī)制所覆蓋的范圍也就應(yīng)當(dāng)更加廣泛。相反，在未建立登記錯誤賠償機(jī)制的契據(jù)登記制國家，不動產(chǎn)登記不應(yīng)當(dāng)具備公信力，在物權(quán)變動模式上應(yīng)采用意思主義，否則就是對真正權(quán)利人的忽視；在建立了不動產(chǎn)登記的登記錯誤賠償機(jī)制的權(quán)利登記制和托倫斯制國家，不動產(chǎn)登記就應(yīng)當(dāng)具備公信力，在物權(quán)變動模式上應(yīng)采用物權(quán)形式主義或債權(quán)形式主義，否則就是對善意相對人的不公。
　　行文至此，可做一個扼要的小結(jié)，即每種不動產(chǎn)登記模式都各有一種與之相適應(yīng)的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式(但盡非簡單的逐一對應(yīng))。
　　換言之，不動產(chǎn)物權(quán)變動模式隨不動產(chǎn)登記制度模式而定；反之亦然。兩者間的這種相互制約的關(guān)系實際上限制乃至決定了立法者在設(shè)計本國有關(guān)時所能夠作出的具體選擇。
　　三、我國不動產(chǎn)登記制度的現(xiàn)狀
　　我國還沒有一部同一適用于各種不動產(chǎn)物權(quán)的不動產(chǎn)登記法。國家土地治理局制定的《土地登記規(guī)則》適用于國家所有權(quán)以外的各類土地權(quán)利(《土地登記規(guī)則》第2條第1、2款)，其他不動產(chǎn)(房屋、林木等)登記的有關(guān)法律規(guī)定則散見于《城市房地產(chǎn)治理法》、《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍治理暫行辦法》、《土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《土地治理法》、《森林法》、《草原法》等法律法規(guī)中。近年來，隨著我國物權(quán)立法進(jìn)程的加快，制定一部“同一法律依據(jù)、同一登記機(jī)關(guān)、同一登記效力、同一登記程序、同一權(quán)屬證書”的不動產(chǎn)登記法已提上了立法議程。(注：梁慧星等：《物權(quán)法草案建議稿》，出版社2000年版，第139-141頁；孫憲忠：《中國物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)登記制度的基本考慮》，載孫憲忠：《物權(quán)***》，法律出版社2001年版，第472-476頁。)筆者以為，由于不動產(chǎn)登記制度與不動產(chǎn)物權(quán)變動模式存在上述相互制約的關(guān)系，在立法上設(shè)計前者就須同時考慮后者，反之亦然。不能設(shè)想，在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的選擇上仍存在分歧時就能夠設(shè)計出一套嚴(yán)密***的不動產(chǎn)登記制度；(注：眾所周知，在我國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的選擇上，梁慧星員主張債權(quán)形式主義而孫憲忠教授主張物權(quán)形式主義。然而，梁慧星研究員主持起草“中國物權(quán)法草案建議稿”時，由孫憲忠教授負(fù)責(zé)起草的總則部分固然也盡可能地確立清償權(quán)形式主義的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，但其中某些卻仍然在有意無意間滲透了德國式權(quán)利登記制(與物權(quán)形式主義相對應(yīng)的登記制度)的因素。例如，孫憲忠教授在對有關(guān)條文的意旨進(jìn)行闡述時有“雙方當(dāng)事人固然沒有書面合同，但他們在履行口頭合同之后，雙方出席不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提出登記的申請，并直接回答登記官員的詢問……”(見梁慧星等：《中國物權(quán)法草案建議稿》，(社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第147頁)的提法，而這種程序正是德國式權(quán)利登記制的重要特征。)更不能設(shè)想，在主張采用某種不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的同時又主張確立與另一種不動產(chǎn)物權(quán)變動模式相適應(yīng)的不動產(chǎn)登記模式。(注：王利明教授近年來在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式上主張意思主義、在不動產(chǎn)物權(quán)登記制度上主張權(quán)利登記制(見王利明主編：《物權(quán)法專題研究》，吉林人民出版社2002年版，第314頁以下)。盡管王利明教授對于在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式上采用意思主義的觀點進(jìn)行了相當(dāng)充分的論證，但考慮到權(quán)利登記制并不是與意思主義相適應(yīng)的登記制度，因此除非他同時支持契據(jù)登記制，否則該觀點即難以成立。不過，由王利明教授主持起草的“中國物權(quán)法草案建議稿”并沒有出現(xiàn)這一矛盾(參見王利明等：《中國物權(quán)法草案建議稿》，中國法制出版社2001年版，第6-7頁)。)考慮到我國不動產(chǎn)登記法律淵源的復(fù)雜多樣而有關(guān)規(guī)定又大體相似，筆者主要以《土地登記規(guī)則》為藍(lán)本我國不動產(chǎn)登記制度的現(xiàn)狀(其他法律法規(guī)中的類似條文以注釋形式附后)，然后在基礎(chǔ)上論述當(dāng)前我國不動產(chǎn)登記與不動產(chǎn)物權(quán)變動立法間的關(guān)系以及未來立法對兩者的協(xié)調(diào)思路。我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度的特征是：
　　1.不動產(chǎn)登記的申請程序和登記機(jī)關(guān)的審查方式。《土地登記規(guī)則》第6條：“土地登記依照下列程序進(jìn)行：(一)土地登記申請；(二)地籍調(diào)查；(三)權(quán)屬審核；(四)注冊登記；(五)頒發(fā)或者更換土地證書�！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)治理法》第60條也夸大房地產(chǎn)權(quán)屬登記須經(jīng)土地治理部分“核實”。由此確認(rèn)，我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度采用的是實質(zhì)審查主義。第26條第1款：“以出讓方式取得國有土地使用權(quán)的，受讓方應(yīng)當(dāng)在按出讓合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金后三旬日內(nèi)，持土地使用權(quán)出讓合同和土地使用權(quán)出讓金支付憑證申請國有土地使用權(quán)設(shè)定登記�！睂τ谄渌�不動產(chǎn)權(quán)利變動的情況，《土地登記規(guī)則》第27條至第30條也分別規(guī)定了權(quán)利人須持有關(guān)合同和證實交易真實性的其他文件申請登記。(注：類似條文有《城市公有房屋治理規(guī)定》第11條；《城市私有房屋治理條例》第7條；《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓治理規(guī)定》第7條、第15條；《城市房地產(chǎn)抵押治理辦法》第32條；《城市房屋租賃治理辦法》第15條。)可見，我國法律是將債權(quán)行為理解為不動產(chǎn)權(quán)利變動的原因，且登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查債權(quán)行為的真實性。
　　2.強(qiáng)制登記�！锻恋氐怯浺�(guī)則》第22條：“設(shè)定土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利，必須依照本章規(guī)定向土地治理部分申請登記�！钡�32條：“依法變更土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利，必須依照本章規(guī)定向土地治理部分申請登記。”第62條第2款第一句：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押和出租應(yīng)當(dāng)以土地登記文件資料為準(zhǔn)�！痹俳Y(jié)合《城市房地產(chǎn)治理法》第60條、第61條和《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定來看，我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度采用了強(qiáng)制登記主義，不動產(chǎn)物權(quán)變動不經(jīng)登記不發(fā)生效力。(注：類似條文有《土地治理法》第11條、第12條；《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25條、第31條、第35條、第36條、第41條；《城市公有房屋治理規(guī)定》第10條、第12條；《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓治理規(guī)定》第7條；《城市私有房屋治理條例》第6條；《城市房地產(chǎn)抵押治理辦法》第30條、第31條、第35條；《城市房屋租賃治理辦法》第13條、第14條；《森林法》第3條第2款；《草原法》第4條第3款。我國法僅僅對集體土地承包經(jīng)營權(quán)采用了任意登記主義(《土地治理法》第14條、第15條)，可以說是一個重大的例外；但假如以為現(xiàn)行法制下的集體土地承包經(jīng)營權(quán)是債權(quán)而非物權(quán)，則這一例外也不復(fù)存在。)
　　3.登記簿編制及其著重點�！锻恋氐怯浺�(guī)則》第60條：“土地登記卡以街道(鄉(xiāng)、鎮(zhèn))為單位，按街坊(村)及宗地號順序排列組裝土地登記簿。”“宗地分割的，在原土地登記卡順序上按宗地分割后支號的順序排列”，“宗地合并的，以合并后的宗地號順序排列�！�(注：類似條文有《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍治理暫行辦法》第15條、第16條。)顯然，我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度是以“宗地”亦即人為分割而成的一筆筆土地為準(zhǔn)對登記簿進(jìn)行編制的，屬于物的編成主義，其注重的是不動產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)。
　　4.不動產(chǎn)權(quán)利證書�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)治理法》第60條規(guī)定，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的取得和變更均由土地治理部分頒發(fā)、更換或更改有關(guān)的證書�！锻恋氐怯浺�(guī)則》第19條、第37條也有相似的規(guī)定。《土地登記規(guī)則》第65條還規(guī)定：“土地登記卡是土地登記的主件，也是土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利者的法律依據(jù)；土地證書是土地登記卡部分內(nèi)容的副本，是土地使用者、所有者和土地他項權(quán)利者的法律憑證�！�(注：類似條文有《城市公有房屋治理規(guī)定》第8條、第9條、第12條、第13條；《城市私有房屋治理條例》第6條；《城市房地產(chǎn)抵押治理辦法》第34條；《城市房屋租賃治理辦法》第16條、第17條。)可見，我國的不動產(chǎn)登記中存在權(quán)利證書的交付，而權(quán)利人持有的權(quán)利證書是登記簿的“部分內(nèi)容的副本”。
　　與國外不動產(chǎn)登記制度的三種模式相比較：我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)登記制度與托倫斯制有一定相似之處，與契據(jù)登記制完全不同；至于權(quán)利登記制，因登記機(jī)關(guān)應(yīng)審查債權(quán)行為的真實性，故與瑞士式較為接近，與德國式不同。此外，我國法律對不動產(chǎn)登記的公信力和錯誤登記的賠償機(jī)制無明確的規(guī)定，固然在不動產(chǎn)登記中有權(quán)利證書的交付，但權(quán)利人持有的權(quán)利證書只是登記簿的“部分內(nèi)容的副本”，這些都使我們無法確切地指出我國的不動產(chǎn)登記制度究竟屬于托倫斯制還是瑞士式的權(quán)利登記制。這種情況的產(chǎn)生，主要是現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度的形成帶有自發(fā)性，而非以體系化理性設(shè)計而成。相對而言，鑒于我國不動產(chǎn)登記制度采用的是登記強(qiáng)制主義，又沒有設(shè)置專門的賠償基金，這就與托倫斯制的不同點較為明顯；至于現(xiàn)行制度中存在著權(quán)利證書的交付，則因我國僅憑權(quán)利證書并不能真正確認(rèn)不動產(chǎn)權(quán)利的回屬，當(dāng)事人還須查閱不動產(chǎn)登記簿才能做到這一點，故權(quán)利證書不是不動產(chǎn)登記簿嚴(yán)格意義上的副本，而只能被以為是一個技術(shù)性的，不我們對不動產(chǎn)登記制度模式回屬的基本判定。換言之，我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)登記制度屬于瑞士式的權(quán)利登記制(但在某些具體規(guī)定上還不完整)。相應(yīng)地，我國現(xiàn)行法上的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式也就是債權(quán)形式主義。需要指出的是，以上結(jié)論僅涉及現(xiàn)行制度是如何的(“忽然”)，并非針對未來應(yīng)怎樣改革(“應(yīng)然”)。對于后者，筆者持一種較為靈活的態(tài)度：一方面，從的角度看，各國的不動產(chǎn)登記制度具有較大的連續(xù)性和穩(wěn)定性，一經(jīng)確立就極少發(fā)生根本的改變。例如，大陸法系中法國與德國在不動產(chǎn)登記制度上各自的特點可以追溯至中世紀(jì)。但另一方面，在一個國家的社會環(huán)境發(fā)生重大變化時，立法者又完全可以放棄傳統(tǒng)而重塑新的不動產(chǎn)登記制度，中國自清末法律改革以來所重新建立的不動產(chǎn)登記制度，即是適例。未來的不動產(chǎn)登記法究竟采用何種模式，既取決于我國物權(quán)法在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式上的具體要求，也取決于不動產(chǎn)登記制度自身的內(nèi)在邏輯。
　　比較各種不動產(chǎn)登記模式中的登記審查方式可見，形式審查主義的優(yōu)點是登記機(jī)關(guān)僅僅審查形式要件的正當(dāng)性，其工作量較小，審查速度較快；但其不問物權(quán)變動的原因，也會導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿所載內(nèi)容的真實程度降低：當(dāng)事人無法確信登記簿上所記載的內(nèi)容，還需另行調(diào)查不動產(chǎn)上有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的實際狀況，如該項不動產(chǎn)是否為他人所有，其上是否存在他物權(quán)或其他負(fù)擔(dān)如稅費(fèi)等。實質(zhì)審查主義的優(yōu)缺點恰好與形式審查主義相反。登記機(jī)關(guān)審查物權(quán)變動的原因固然會使工作量增大、審查速度放慢，但也可以進(jìn)步登記簿上所記載的內(nèi)容的真實程度。其中，審查債權(quán)行為真實性的瑞士法模式和托倫斯制，其登記簿上所記載的內(nèi)容的真實程度最高，其登記機(jī)關(guān)工作量也最多、審查速度最為緩慢。審查物權(quán)行為真實性的德國法模式次之。比較各種登記錯誤賠償機(jī)制可見，托倫斯制的登記錯誤賠償機(jī)制沒有“登記機(jī)關(guān)過失或違法”這一條件的限制，對真正權(quán)利人的保護(hù)更為完備；但賠償基金需要單獨(dú)設(shè)立和運(yùn)作，又不如權(quán)利登記制利用國家賠償?shù)姆绞侥菢雍啽�。這種利弊參半的關(guān)系由不動產(chǎn)登記制度自身內(nèi)在邏輯所決定。
　　我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)登記制度與瑞士式的權(quán)利登記制最為接近，因此鑒戒瑞士模式我國對現(xiàn)行制度的沖擊最小，只要在立法上明確不動產(chǎn)登記具有公信力、錯誤登記賠償屬于國家賠償即可，既無須改變登記機(jī)關(guān)現(xiàn)有的工作方式，又不必另外設(shè)立一套錯誤登記賠償機(jī)制。若改采德國式的權(quán)利登記制或者契據(jù)登記制，就需在登記機(jī)關(guān)的工作方式上作出改變；若改采托倫斯制，則需要設(shè)置一項專門的賠償基金用于錯誤登記賠償，這無疑對現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度的影響都較大。換言之，立法者如以為應(yīng)當(dāng)首先保障交易安全而將交易迅捷放在次要位置的，則現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度就可基本上維持現(xiàn)狀(采瑞士式的權(quán)利登記制)，我國物權(quán)法中的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式也應(yīng)相應(yīng)地采債權(quán)形式主義；立法者如以為應(yīng)不惜代價改變不動產(chǎn)制度來優(yōu)先保障交易迅捷，則須采取上述措施將我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)登記制度改造為德國式的權(quán)利登記制或者契據(jù)登記制，我國物權(quán)法在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式上也有必要相應(yīng)地改變?yōu)槲餀?quán)形式主義或者意思主義。這實質(zhì)上是一個立法政策的選擇題目，需要立法者全面考察制度革新所帶來利弊關(guān)系而定。

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