違約與精神損害賠償研究

一、精神損害賠償?shù)慕缍?

　　在概念中，損害的內(nèi)涵和外延遠(yuǎn)比損失的內(nèi)涵和外延豐富。邏輯上，兩者關(guān)系是屬種關(guān)系，損害不僅僅包括財(cái)產(chǎn)方面或金錢(qián)方面的，而且還包括非財(cái)產(chǎn)方面或精神方面的，而損失則夸大財(cái)產(chǎn)或金錢(qián)損失。

　　損害賠償，顧名思義是指對(duì)受到的損害進(jìn)行賠償，是損害的法律后果，實(shí)在際上是一種民事責(zé)任。從不利益的，作為后果的損害賠償應(yīng)從廣義上理解，即包括有違約損害賠償，也包括有侵權(quán)損害賠償。

　　精神損害賠償作為損害賠償?shù)囊粋�(gè)組成部分，是精神損害所導(dǎo)致的法律后果。精神造成的損害就是指對(duì)民事主體精神活動(dòng)的損害，對(duì)人來(lái)講是造成生理和心理上精神活動(dòng)的損害，以及自然人與法人或其他組織維護(hù)其精神利益的精神活動(dòng)的破壞，其終極表現(xiàn)形式是精神痛苦和精神利益的喪失或減損。

　　通過(guò)對(duì)損害、損害賠償及精神損害的分析，我們可以對(duì)精神損害賠償?shù)母拍钭饕惶接懞头治觥?

　　自從《民法通則》頒布實(shí)施以來(lái)，關(guān)于精神損害賠償?shù)姆Q謂有以下幾種：一是使用精神損害賠償?shù)母拍�。以為精神損害就是行為人侵犯他人的人格尊嚴(yán)或者其他違法行為致使他人心理、感情遭受創(chuàng)傷和痛苦，無(wú)法進(jìn)行正常的日�；顒�(dòng)的非財(cái)產(chǎn)損害。精神損害賠償就是加害人對(duì)此種精神損害承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任［1］。二是使用非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)母拍�。此觀點(diǎn)以為精神損害賠償?shù)奶岱ú煌�，主要理由是：法人根本不存在精神損害；精神損害以內(nèi)心感受為依據(jù)衡量賠償，不［2］。三是使用人格損害賠償?shù)母拍睿�著名學(xué)者楊立新指出：既合乎習(xí)慣上的叫法，又比較科學(xué)地處理了侵權(quán)損害賠償?shù)膭澐郑�似�?yīng)采用［3］。

　　以上各派學(xué)者的觀點(diǎn)從不同的角度出發(fā)，對(duì)精神損害賠償?shù)暮�義進(jìn)行界定，但是，從這些概念的比較中可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)精神損害定義中人為地加上了一個(gè)條件-侵權(quán)，從表述上包括“侵權(quán)”“侵犯”“侵害”等，而事實(shí)上，根據(jù)前文概念的分析，精神損害賠償并沒(méi)有侵權(quán)這一邏輯條件。除此之外，筆者對(duì)精神損害賠償更趨于“非財(cái)產(chǎn)損害賠償”，現(xiàn)分析如下：

　　1?精神損害賠償?shù)奶岱ú惶珖?yán)密，輕易引起人們的誤解和邏輯上的混亂

　　在民法上，民事權(quán)利有財(cái)產(chǎn)權(quán)和非財(cái)產(chǎn)權(quán)之分。侵害民事權(quán)利所造成的損害有財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害之分。在法律上，非財(cái)產(chǎn)損害是以非財(cái)產(chǎn)的存在為條件，那么可以以為精神損害是行為人損害非財(cái)產(chǎn)權(quán)（直接侵犯和間接侵犯）為條件的，以精神損害為結(jié)果的一種民事責(zé)任。但是，這種提法在邏輯上不太確切，在法律術(shù)語(yǔ)中很難找到其對(duì)稱術(shù)語(yǔ)。人們很輕易將財(cái)產(chǎn)損害作為精神損害的對(duì)稱術(shù)語(yǔ)，但這是不科學(xué)的。

　　2?使用“人格損害賠償”已經(jīng)不能反映生活的需要

　　精神損害賠償?shù)拇_立，開(kāi)始是建立在對(duì)人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)的基礎(chǔ)上的，但是，伴隨社會(huì)的進(jìn)步，精神損害賠償?shù)倪m用范圍越來(lái)越廣泛，不僅僅有人身權(quán)（榮譽(yù)權(quán)）的保護(hù)，還涉及到侵犯具有人格意義的特定紀(jì)念物［4］，而且主要的大陸法系、英美法系國(guó)家還延伸到違約所導(dǎo)致的精神損害賠償。總之，現(xiàn)有的精神損害賠償范圍已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出人格權(quán)的范圍。

　　通過(guò)上面的討論，從嚴(yán)格的意義上講，精神損害賠償并不是一個(gè)十分科學(xué)、正確的概念，應(yīng)以“非財(cái)產(chǎn)損害賠償”代替。但令人留意的是，在法學(xué)界這個(gè)稱謂已經(jīng)約定俗成，被人們所普遍認(rèn)可，只要對(duì)其嚴(yán)格界定，是可以使用這一概念。

　　通過(guò)分析，界定精神損害賠償?shù)膬?nèi)涵為：基于民事主體的不法行為（侵權(quán)行為或違約行為），使權(quán)利人遭受精神痛苦和精神利益的喪失或減損，而用物質(zhì)的方式給受害人賠償?shù)闹贫取?

　　二、合同法的擴(kuò)張及精神損害賠償?shù)难葸M(jìn)

　　（一）合同法所保護(hù)利益的擴(kuò)張

　　傳統(tǒng)的合同法所保護(hù)的權(quán)利范圍是相當(dāng)狹小的。在羅馬法時(shí)期，由于水平的限制，合同法的保護(hù)范圍被限制在合同標(biāo)的物的范圍之內(nèi)。在法國(guó)民法時(shí)期，市場(chǎng)因素的作用已經(jīng)變得比較大，合同法的保護(hù)范圍因此得到擴(kuò)張。人們看到了合同在構(gòu)造經(jīng)濟(jì)關(guān)系上的作用，看到了它反映信用關(guān)系的作用。

　　時(shí)至本日，合同法的利益保護(hù)范圍顯然與以前有所不同，它時(shí)常超出了法典的保護(hù)范圍。如德國(guó)審判實(shí)踐中出現(xiàn)了積極侵害債權(quán)制度和各國(guó)合同法上的情勢(shì)變更制度。尤其明顯的是英美法國(guó)家通過(guò)案例對(duì)合同當(dāng)事人的痛苦授予損害賠償，并且例外地明確了可以在合同法中判處精神損害的案件類型。再如各國(guó)契約法對(duì)定式合同、法定義務(wù)特別是附隨義務(wù)的提出、默示條款的廣泛運(yùn)用、附保護(hù)第三人利益的合同、期待利益和信賴?yán)�益的合同法保護(hù)等。而在合同法的這一擴(kuò)張當(dāng)中，當(dāng)然不應(yīng)排除精神損害的適用。

　�。ǘ�）從誠(chéng)信契約談合同法的擴(kuò)張依據(jù)

　　在羅馬法中，有嚴(yán)正契約和誠(chéng)信契約的劃分。其中，嚴(yán)正契約的債務(wù)人只需嚴(yán)格依照契約的規(guī)定履行義務(wù)，凡契約未規(guī)定的事項(xiàng)，債務(wù)人不需履行。對(duì)契約的解釋，只能以契約所載的文字含義為準(zhǔn)。而與此相對(duì)的，誠(chéng)信契約則承認(rèn)契約在調(diào)整契約關(guān)系時(shí)人們預(yù)見(jiàn)性的不足。誠(chéng)信契約的債務(wù)人不僅要承擔(dān)契約規(guī)定的義務(wù)，而且要承擔(dān)老實(shí)、善意的補(bǔ)充義務(wù)。

　　誠(chéng)信契約的出現(xiàn)在一定程度上暗示：在合同法中引進(jìn)新的機(jī)制固然在一定程度上沖擊了合同和合同法概念的穩(wěn)定性，但把某些邊界模糊的權(quán)利排除在合同權(quán)利（或可以約定的權(quán)利）之外是不公道的。

　　事實(shí)上，合同法的保護(hù)范圍之所以得以迅速擴(kuò)張，決定于社會(huì)發(fā)展過(guò)程中信用制度的發(fā)展及交易安全的要求。在法理上，它主要是通過(guò)老實(shí)信用原則的廣泛運(yùn)用加以實(shí)現(xiàn)的。

　　從老實(shí)信用原則的發(fā)展來(lái)看，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，整個(gè)社會(huì)交往的有序化的要求也漸次進(jìn)步，但是法律面對(duì)極為復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系難以逐一加以規(guī)定，而必須借助道德的氣力予以調(diào)整。而在法律層面上，附于其強(qiáng)制性的效力，就是老實(shí)信用原則。因此，隨著老實(shí)信用原則擴(kuò)張的同時(shí)，合同責(zé)任也隨之?dāng)U張。而老實(shí)信用原則本質(zhì)要求并不分精神利益和財(cái)產(chǎn)利益的區(qū)別性保護(hù)，因此即使在沒(méi)有法律明確規(guī)定的條件下，合同責(zé)任中對(duì)精神權(quán)利的保護(hù)也是題中之意，這樣才能終極實(shí)現(xiàn)具體的社會(huì)正義。羅馬法中嚴(yán)正契約和誠(chéng)信契約的劃分也從另一角度表明，合同責(zé)任從來(lái)都不是完全財(cái)產(chǎn)責(zé)任的特質(zhì)。當(dāng)然，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及老實(shí)信用原則適用范圍的逐步擴(kuò)大是主線。

　�。ㄈ�）精神損害賠償?shù)难葸M(jìn)

　　在古代法律中，并沒(méi)有意義上的精神損害賠償制度。

　　作為近代民法典的標(biāo)志的1804年法國(guó)民法典確定的精神損害賠償，其在1382條規(guī)定“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過(guò)失而致行為發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)賠償之責(zé)。”該法條對(duì)“損害”沒(méi)有明確范圍，通說(shuō)以為指財(cái)產(chǎn)損害和精神損害。這一規(guī)定的貢獻(xiàn)是體現(xiàn)了人格在法律上的獨(dú)立，更為重要的意義在于人身權(quán)在技術(shù)上的物化。這樣，人身?yè)p害與財(cái)產(chǎn)損害一樣，為在審判活動(dòng)中也可采用技術(shù)手段進(jìn)行公道量化打下了法律基礎(chǔ)［5］。

　　相對(duì)于法國(guó)民法典來(lái)說(shuō)，稍后的德國(guó)民法典和瑞士民法典確立了較為完備的精神損害賠償制度，充分體現(xiàn)了人格商品化的思想。德國(guó)法學(xué)家基爾克以為固然金錢(qián)的確無(wú)法彌補(bǔ)受侵害的精神利益，但是，它可使受害人在其他方面得到精神上的享受。因此，金錢(qián)賠償在這種情況下，是民法典唯一可以采用的給受害人以滿足的［6］。德國(guó)科隆大學(xué)私法史所所長(zhǎng)海恩茨休布納指出“一個(gè)人的名譽(yù)受到廣播或新聞報(bào)導(dǎo)的嚴(yán)重破壞時(shí)，能夠要求對(duì)他的非財(cái)產(chǎn)性的損害給予賠償。本來(lái)我國(guó)的法律是基本上不許可這種賠償?shù)��！�…可是法院在�?yán)重侵犯人格權(quán)的案件中，也都判令賠償損害�！边@句話道出了對(duì)人格商品化的肯定，也道出了精神損害賠償從否定到肯定的過(guò)程。

　　近年來(lái)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r、人本身的覺(jué)醒程度已非上個(gè)世紀(jì)初可比，于是隨著交易的復(fù)雜和日�；�，新的精神損害賠償?shù)挠^點(diǎn)出現(xiàn)了。不過(guò)這種新的觀點(diǎn)不是從人格商品化出發(fā)，而是從合同法所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)利益出發(fā)。德國(guó)學(xué)說(shuō)和判例以為，合同法上以支付金錢(qián)方式購(gòu)得的利益，依交易觀念，此種利益即具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，從而造成的損害，應(yīng)屬財(cái)產(chǎn)上的損害，被害人得請(qǐng)求金錢(qián)賠償，以恢復(fù)原狀。也就是說(shuō)，采取了擴(kuò)張財(cái)產(chǎn)賠償?shù)母拍�，�?chuàng)設(shè)非財(cái)產(chǎn)損害的貿(mào)易化，實(shí)現(xiàn)非財(cái)產(chǎn)損害的財(cái)產(chǎn)化。而英美法系則通過(guò)判例確定了違約導(dǎo)致的精神損害賠償。在JAVISV.SWAN＇STOURS?1973?案件中主審法官以為：“……適當(dāng)?shù)陌讣�中，在合同法上可以�?duì)當(dāng)事人精神上遭受的痛苦授予損害賠償。這方面的一個(gè)例子就是度假合同，或者提供休閑娛樂(lè)和享受合同。假如合同的一方當(dāng)事人違反了合同，那么，由于違反合同給對(duì)方當(dāng)事人造成失看、痛苦、煩惱和挫折的，可以授予精神賠償。……補(bǔ)償他應(yīng)當(dāng)?shù)玫降珔s沒(méi)有得到的休閑和快樂(lè)�！保�7］休閑和快樂(lè)本來(lái)屬于心理上的感受，其后果是精神損害，而本案卻以合同法授予當(dāng)事人精神損害賠償，不能不說(shuō)是對(duì)傳統(tǒng)合同法上財(cái)產(chǎn)責(zé)任的擴(kuò)張，與德國(guó)法上非財(cái)產(chǎn)損害的財(cái)產(chǎn)化具有同樣的效果。

　　通過(guò)以上分析，精神損害的發(fā)展有著明顯的脈絡(luò)，即從人格的法律技術(shù)物化到人格商品化再到非財(cái)產(chǎn)損害的貿(mào)易化、財(cái)產(chǎn)化。從這一演進(jìn)過(guò)程考察，合同法上判處精神損害賠償應(yīng)并無(wú)多大困難。

　　三、違約精神損害保護(hù)的必要性及相反觀點(diǎn)評(píng)析

　�。ㄒ唬┊a(chǎn)生及保護(hù)的必要性

　　1?違約為何產(chǎn)生精神損害？

　　對(duì)于這一個(gè)題目的回答，更多的是從實(shí)踐中往考察。

　　精神損害的終極表現(xiàn)形式，就是精神痛苦和精神利益喪失或減損，這種損害產(chǎn)生的來(lái)源可以來(lái)自于生理的損害，可來(lái)自于精神、心理的損害［8］，也可來(lái)自于特定財(cái)產(chǎn)的損害。事實(shí)上，任何一個(gè)違約行為都可能造成非違約方的一些心理波動(dòng)，這種心理波動(dòng)可以是稍微的，也可能是劇烈的。也就是說(shuō)，違約可能會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人的情緒、感情、思維、意識(shí)等精神活動(dòng)的障礙，使人產(chǎn)生憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲傷、抑郁、盡看等不良情感，而這些正是精神損害的表現(xiàn)形式。

　　筆者以為，違約可以造成精神損害是肯定的，其原則就是違約造成了受害人終極精神的痛苦，而且還可能會(huì)造成精神利益的減損。因此，從實(shí)踐的角度來(lái)看，存在著違約與精神損害相聯(lián)系的可能性，即違約是可能造成精神損害的。

　　2?予以規(guī)范的必要性

　　有人以為，焦慮、痛苦等精神損害是基于合同許諾帶來(lái)的必然伴隨物，由此締約方必須加以承受。仔細(xì)推敲可看出，受害人可不承受經(jīng)濟(jì)損失，為什么他必須承受精神痛苦呢？公平、正義應(yīng)針對(duì)所有損失，受害人不應(yīng)承受精神痛苦，正如不應(yīng)承受其他損害一樣。

　　民法的目的就是要調(diào)整同等主體之間的民事法律關(guān)系，而作為這種法律關(guān)系的精神損害賠償理所應(yīng)當(dāng)?shù)卦诿穹ㄖ羞M(jìn)行規(guī)定。侵權(quán)法中應(yīng)進(jìn)行規(guī)定，合同法中也應(yīng)進(jìn)行規(guī)定。法律是否具有規(guī)范的必要性的實(shí)質(zhì)就是違約是否會(huì)產(chǎn)生精神損害，因此，只要違約后果存在精神損害就應(yīng)進(jìn)行賠償。

　　3?交易發(fā)達(dá)的要求

　　隨著商品交換的迅速，大量的勞動(dòng)力涌向市場(chǎng)，進(jìn)進(jìn)交換領(lǐng)域，成為商品，人身權(quán)通過(guò)勞動(dòng)力商品價(jià)值的物化中介作用物化，成為“變相的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，“即在物質(zhì)資料再生產(chǎn)領(lǐng)域當(dāng)中活動(dòng)著的勞動(dòng)力”［9］。因此人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)隨著經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，其聯(lián)系愈來(lái)愈緊密�；�于此，德國(guó)判例和學(xué)說(shuō)則擴(kuò)張財(cái)產(chǎn)上損害的概念，創(chuàng)設(shè)非財(cái)產(chǎn)損害的“貿(mào)易化”，實(shí)現(xiàn)非財(cái)產(chǎn)損害的財(cái)產(chǎn)化。

　　通常有些人憂慮的是，若許可在違約之訴中對(duì)精神損害予以賠償，將會(huì)導(dǎo)致合同締約本錢(qián)增加，貿(mào)易和貿(mào)易機(jī)會(huì)，背離合同法的鼓勵(lì)交易宗旨。實(shí)在不然，假設(shè)民事主體事先知曉規(guī)則已考慮并留意到一方違約帶給其的精神傷害，那么他將更積極地與他人締結(jié)契約，進(jìn)而仰賴契約。另外，由于眾多民事主體如公司、法人沒(méi)有感情而言，也就不會(huì)主張因痛苦引起的精神損害賠償，故予以賠償會(huì)鼓勵(lì)人們進(jìn)行交易，而不是阻礙交易。

　�。ǘ�）違約引進(jìn)精神損害賠償相反觀點(diǎn)評(píng)析

　　通過(guò)前面的論述，精神損害賠償本身包含在違約責(zé)任之中，那么為什么違約至今未引進(jìn)精神損害賠償制度？有必要對(duì)相反的觀點(diǎn)進(jìn)行。

　　否認(rèn)違約責(zé)任引進(jìn)精神損害賠償?shù)睦碛芍饕�有以下幾種：1、證實(shí)損害的存在比較困難；2、估算；3、風(fēng)險(xiǎn)自認(rèn)原則的適用題目；4、可預(yù)見(jiàn)性；5、合同穩(wěn)定性的政策性考慮。

　　觀點(diǎn)評(píng)析：

　　1?關(guān)于損害的證實(shí)和估算題目

　　前文分析，在有關(guān)損害的概念中，既包括物質(zhì)性的損害，又包括精神性的損害。既然物質(zhì)性的損害是一種可以賠償?shù)膿p害，那么精神性的損害也應(yīng)當(dāng)是可以賠償?shù)�。但是，僅僅是由于損害證實(shí)的困難并不能為對(duì)合同案件中不適用精神損害賠償提供充足的理由。由于不論是在違約的案件中，還是在侵權(quán)案件中存在的精神損失，其證實(shí)都是十分困難的。而無(wú)論對(duì)其證實(shí)多么的困難，立法和司法通過(guò)不同的技術(shù)性處理，確定各種標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)計(jì)各種方案，比如舉證責(zé)任的安排、證實(shí)手段的開(kāi)發(fā)等往解決。而且，只要涉及當(dāng)事人的正當(dāng)要求，估算的不精確性也不能作為拒盡賠償?shù)囊粋�(gè)理由。

　　2?關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)自認(rèn)、自我承擔(dān)以及可猜測(cè)性題目

　　人們通常以為，合同的具體履行方式乃至違約的糾紛解決方案都是合同當(dāng)事人事先考慮到的，他們對(duì)各自的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任關(guān)系已經(jīng)做出了詳盡的安排，因而，不僅合同得到順利履行是當(dāng)事人所期待的，連對(duì)合同的違反也是當(dāng)事人所預(yù)料到的一種后果。這是一種唯合同自由的論點(diǎn)。在這里，對(duì)合同性質(zhì)的不同區(qū)分顯現(xiàn)出了重要的意義。當(dāng)合同被確定為普通的商事交易時(shí)，精神損害賠償通常是不被答應(yīng)的。由于商事合同被以為最少具有人身性的合同，商人作為合同確當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有較高的留意義務(wù)。當(dāng)事人之間具有最低等級(jí)的倫理意義上的義務(wù)，當(dāng)合同具有消費(fèi)合同或者民事合同的時(shí)候，精神損害賠償才有較大的可能被認(rèn)定。不同確當(dāng)事人有不同的留意能力，因而他們對(duì)合同遠(yuǎn)景的猜測(cè)能力是不同的，他們對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的承受能力也有區(qū)別。對(duì)不同確當(dāng)事人予以不同的保護(hù)，這是矯正正義的要求。

　　3?關(guān)于一般性政策考慮

　　違約因受害方的不同心理狀態(tài)而導(dǎo)致?lián)p害的不確定，這的確是會(huì)增加合同權(quán)利的不穩(wěn)定性。在違約的責(zé)任形式中考慮精神損害賠償可能會(huì)導(dǎo)致被告承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)不確定，也減弱合同的可轉(zhuǎn)讓性。但是，假如綜合考慮合同法的目的，我們就可以看出，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們對(duì)未來(lái)的長(zhǎng)期安排中自主的意志因素是不可或缺的，人們不可能以自己的判定在契約中預(yù)先安排一切事務(wù)，對(duì)于在較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)合同的履行和合同糾紛的解決，人們?cè)絹?lái)越多的把題目解決的途徑訴諸于市場(chǎng)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)約束力和懲罰機(jī)制，訴諸于法院對(duì)邊界不清楚領(lǐng)域糾紛的自由裁量權(quán)。而有些國(guó)家的法律制度之所以不愿承認(rèn)違約時(shí)的非財(cái)產(chǎn)損害賠償，其理由在于：若對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害進(jìn)行賠償，就要賦予法官以過(guò)大的裁量余地，而在這些國(guó)家向來(lái)對(duì)法官抱有不信任的態(tài)度［10］。而法的發(fā)展顯然要求司法職員有更高的把握復(fù)雜性的能力。

　　基于以上分析，筆者以為，否認(rèn)違約導(dǎo)致精神損害賠償?shù)挠^點(diǎn)是沒(méi)有立論依據(jù)的，而且所持觀點(diǎn)很大程度上是對(duì)法技術(shù)和政策性思考的結(jié)果。隨著經(jīng)濟(jì)、環(huán)境的變遷，的發(fā)展，階段性的題目不應(yīng)也不會(huì)成為法律制度本身的限制。

　　四、違約責(zé)任中精神損害賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)考察

　　近年實(shí)踐中，法院面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活，為求得個(gè)案正義，不乏創(chuàng)造性的突破，例外地在合同訴訟中承認(rèn)精神損害的賠償。

　　周某失嬰案。一審法院審理以為，周某分娩后，按醫(yī)療規(guī)程處理完畢，將嬰兒交給她及家人，嬰兒的丟失不是醫(yī)院違約和侵權(quán)所致。周某就嬰兒丟失一事已向公安部分報(bào)案，此案至今尚未偵破，嬰兒丟失的***尚無(wú)法確定，所以不能將嬰兒丟失回責(zé)于醫(yī)院。醫(yī)院將嬰兒交由周某監(jiān)護(hù)，嬰兒和周某同室同床，周某的母親也在旁照料，因此責(zé)任應(yīng)全部由周某承擔(dān)。周某請(qǐng)求判令醫(yī)院賠償精神損失和經(jīng)濟(jì)損失的要求，不予支持。法院判決駁回周某及其丈夫的訴訟請(qǐng)求。

　　二審法院審理以為，醫(yī)院作為社會(huì)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)，按正常手續(xù)接納了周某進(jìn)院待產(chǎn)，因此，醫(yī)院與周某之間建立了醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，其有向周某收取醫(yī)療服務(wù)用度的權(quán)利，同時(shí)也負(fù)有為周某及所產(chǎn)嬰兒提供醫(yī)療服務(wù)和安全保護(hù)的義務(wù)，雙方權(quán)利義務(wù)的履行應(yīng)至周某和所產(chǎn)嬰兒出院為止。周某尚在住院期間，所產(chǎn)嬰兒因不明原因在醫(yī)院治理的范圍內(nèi)丟失，說(shuō)明醫(yī)院沒(méi)有對(duì)嬰兒盡到安全保護(hù)之義務(wù)，在客觀上已構(gòu)成了違約。周某作為嬰兒的母親，分娩后已從醫(yī)務(wù)職員手中接回嬰兒，母嬰同室同床，此時(shí)，對(duì)嬰兒的監(jiān)護(hù)義務(wù)已從醫(yī)院轉(zhuǎn)移至周某，對(duì)于嬰兒的丟失，周某負(fù)有直接責(zé)任。比較兩者的責(zé)任，周某對(duì)嬰兒的丟失應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，醫(yī)院承擔(dān)次要責(zé)任。醫(yī)院的違約行為，在客觀上侵害了周某及其丈夫的正當(dāng)權(quán)益，他們因此失往做嬰兒父母的權(quán)利，在精神上受到了損害，對(duì)此，醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任，向他們支付精神損害賠償金。周某及其丈夫在丟失嬰兒后因報(bào)案及與醫(yī)院進(jìn)行交涉而支出的費(fèi)740元，醫(yī)院也應(yīng)予賠償。二審法院改判醫(yī)院支付精神損害賠償金20000元及經(jīng)濟(jì)損失740元給周某，駁回周某其他訴訟請(qǐng)求［11］。

　　另外，典型案件還有艾某寄存骨灰丟失案［12］；影響劉某運(yùn)動(dòng)生涯案［13］等，鑒于篇幅所限不再逐一列舉。同時(shí)，近年來(lái)在承攬合同中（因承攬人過(guò)失，丟失了定作人提供的材料而引起定作人精神損害）、美容服務(wù)合同中（因提供服務(wù)方過(guò)錯(cuò)反而毀壞容貌而導(dǎo)致精神損害）、合同（旅游景點(diǎn)的減少）等案件中，均有依合同判處精神損害的案例。

　　從以上案例來(lái)看，一方面，受害人失往做嬰兒父母的權(quán)利，死者骨灰、照片遺失?美容不成反毀容?旅游景點(diǎn)的減少等，受害人精神遭受巨大痛苦；另一方面，致害人存在違約行為，而且精神痛苦系因違約行為引起。通過(guò)司法實(shí)踐考察，筆者以為：一是違約責(zé)任中并不是僅導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損害，可以產(chǎn)生精神損害；二是司法實(shí)踐中并不回避違約導(dǎo)致的精神損害賠償題目。當(dāng)然，我們也能夠看到，由于立法的滯后性，對(duì)違約導(dǎo)致精神損害的題目并無(wú)同一的熟悉和標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中通過(guò)對(duì)現(xiàn)有的法條擴(kuò)張解釋，也導(dǎo)致違約責(zé)任與訴請(qǐng)精神損害賠償?shù)牟煌�處理方式，但是法官�?duì)法條的擴(kuò)張解釋是應(yīng)得到充分肯定的。正如英國(guó)法官丹寧說(shuō)：“作為一個(gè)法官應(yīng)當(dāng)問(wèn)問(wèn)自己，立法者當(dāng)初碰巧發(fā)現(xiàn)了法律質(zhì)地上的褶皺，他們?nèi)绾伟阉�清除的？你是不是�?yīng)該像立法者做的那樣往做�！狈ü龠m用法律的過(guò)程，實(shí)際也是一個(gè)解釋法律的過(guò)程，是更好地體現(xiàn)立法意志的過(guò)程，從這個(gè)角度來(lái)看，違約責(zé)任與精神損害賠償就現(xiàn)行的法條也存在內(nèi)在的默契。

　　由上，筆者以為，現(xiàn)階段對(duì)違約之訴中精神損害一概不予賠償?shù)幕�石已�?dòng)搖，甚至坍塌，在一定情形下予以賠償?shù)淖鞣▽⒆匀桓〕鏊�面�?BR>
　　五、現(xiàn)階段，精神損害賠償制度的法律依據(jù)、原則及相關(guān)因素

　�。ㄒ唬┓�律依據(jù)及合同類型

　　1?，違約保護(hù)精神損害的法律依據(jù)

　　對(duì)違約導(dǎo)致的精神損害賠償?shù)木葷?jì)依據(jù)，筆者以為可在我國(guó)現(xiàn)有的立法基礎(chǔ)上，通過(guò)法律解釋來(lái)達(dá)成�！睹穹ㄍ▌t》第111條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失�！薄逗贤�法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失�！边@兩條規(guī)定中所言的“損失”均未限定于物質(zhì)損失，因而可解釋為包括精神損失。

　　2?適用精神損害賠償?shù)暮贤�類�?BR>
　　經(jīng)本文分析，違約而可訴請(qǐng)精神損害賠償?shù)陌讣�可以回納為以下類型：醫(yī)療服務(wù)合同、為婚禮提供服務(wù)的合同、培訓(xùn)合同、旅游服務(wù)合同、導(dǎo)致人身傷害合同以及處理尸體、骨灰等無(wú)法替換的其他遺物為的合同等。

　　除上述的案型以外，實(shí)踐中還會(huì)出現(xiàn)很多其他類型的合同，但總的來(lái)說(shuō)僅適用于具有特殊意義為合同目的的案件，屬消費(fèi)合同或民事合同范疇，合同的標(biāo)的一般是提供游樂(lè)、休閑、心理安慰、醫(yī)療服務(wù)、飲食服務(wù)等，以及其他有關(guān)由于違約造成肉體傷害所帶來(lái)的嚴(yán)重的精神痛苦的案件，當(dāng)然，純商事合同應(yīng)排除在外。這需要司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，不斷做出類型化的努力。

　　（二）違約精神損害賠償?shù)脑瓌t

　　1?撫慰、補(bǔ)償原則

　　這一原則是由違約損害賠償及精神損害賠償?shù)男再|(zhì)所決定的。首先，對(duì)精神損害以金錢(qián)賠償?shù)哪康�，是受害人感情上的痛苦通過(guò)違約人的經(jīng)濟(jì)賠償?shù)玫綔p輕或消除，對(duì)受害人起到撫慰作用。其次，從違約責(zé)任的性質(zhì)來(lái)看，是以補(bǔ)償性為主的，受害人只能獲得與其精神損害相應(yīng)的賠償，而不應(yīng)有所超越。第三精神損害賠償數(shù)額不是獨(dú)立適用的責(zé)任形式，而是附加并用方式，是違約行為的后果，確定的賠償數(shù)額要適當(dāng)。因此，在違約損害賠償?shù)陌讣�上，�?yīng)以撫慰、補(bǔ)償為主，對(duì)于精神損害賠償制裁功能不應(yīng)有更多的考慮，否則會(huì)影響合同法體系的基本構(gòu)架。

　　2?法官自由裁量原則

　　這是指法律賦予法官在法律答應(yīng)的范圍內(nèi)，對(duì)案件的賠償數(shù)額靈活確定的權(quán)利。

　�。ㄈ�）確定精神損害賠償數(shù)額應(yīng)考慮的因素

　　1?受害人精神損害的程度和后果

　　這是確定違約精神損害賠償數(shù)額的重要依據(jù)，其不因是侵權(quán)或違約行為而有差別。

　　2?當(dāng)事人主體的類型及違約人的實(shí)際賠償能力

　　從違約方來(lái)看，可能是自然人，也可能是法人或其它組織。目前我國(guó)固然不承認(rèn)法人或其它組織可以請(qǐng)求精神損害賠償，屬于法律上的漏洞，而在界是予以肯定的。在違約方是這些組織或法人情況下，不但應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，而且其與一般的自然人違約造成精神損害賠償對(duì)比，應(yīng)承擔(dān)更重的責(zé)任。另外，賠償數(shù)額的確定應(yīng)與違約人的實(shí)際承擔(dān)能力基本相適應(yīng)。

　　3?訴訟時(shí)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況

　　我國(guó)各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，目前，可考慮由各省高級(jí)人民法院制訂各地的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，即有客觀性，又不失靈活性。

　　結(jié) 束 語(yǔ)

　　將精神損害賠償納進(jìn)合同責(zé)任范疇，是隨著商品交換活動(dòng)的發(fā)展，當(dāng)事人信賴增加，民事主體精神利益財(cái)產(chǎn)性加重而產(chǎn)生的，與近代以來(lái)合同關(guān)系擴(kuò)張分不開(kāi)的。法律在精神損害的物質(zhì)賠償題目上的基本歷程可表述為：首先承認(rèn)侵害精神性人格利益的賠償責(zé)任，而后承認(rèn)侵害物質(zhì)性人格利益引發(fā)精神損害的賠償責(zé)任，再承認(rèn)對(duì)物的侵害引發(fā)的精神損害的賠償責(zé)任，最后承認(rèn)違約導(dǎo)致的精神損害的賠償責(zé)任，至此，法律對(duì)人的精神利益的保護(hù)臻于完善。因此，從趨勢(shì)上分析，法律規(guī)定違約精神損害的保護(hù)是勢(shì)在必行。

　　當(dāng)然，對(duì)于精神損害賠償在違約責(zé)任中確認(rèn)，還會(huì)有很多題目需要深進(jìn)的，但就目前我國(guó)的立法狀況而言，特別是在司法實(shí)踐中，我們不應(yīng)該回避這一題目，正如韓世元指出的那樣：對(duì)違約造成精神損害場(chǎng)合是否予以賠償應(yīng)持開(kāi)放的觀點(diǎn)，或者說(shuō)應(yīng)以發(fā)展的眼光看待題目�，F(xiàn)實(shí)生活已經(jīng)向我們提出了這種要求，法學(xué)家們的任務(wù)是重視這種要求并積極尋求解決的途徑，而不應(yīng)簡(jiǎn)單地對(duì)此類要求一概加以否定。耶林批判“概念法學(xué)”時(shí)曾謂：“生活并非為了概念，概念卻是由于生活”。在這里我們同樣也可以說(shuō)：“生活并非為了理論，理論卻是由于生活！”

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